第２７卷第３期 石河子大学学报（哲学社会科学版） Ｖｏ１．２７ ＮＯ．３ ２０１３年６月 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｈｉｈｅｚｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ｛Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） Ｊｕｎ．２０１３ ＤｏＩ：ＣＮＫＩ：６５—１２１０／Ｃ．２０１３０３２１．１２５６．Ｏ０１ 非婚生子女的准正与认领制度研究 刘耀东 （１．大连海事大学法学院，辽宁大连１１６０２６；２．大连海洋大学经济管理学院，辽宁大连１１６０２３） ［摘 要］准正与认领均为非婚生子女取得婚生子女资格的方法。在取消婚生子女与非婚生子女的区分已 成为多数国家或地区的立法趋势下，我国未来民法典亲属编仍应当规定非婚生子女的准正与认领制度。现代社 会中，如何维护弱者的合法权益，特别是维护妇女和儿童的合法权益，是衡量一个社会是不是文明社会的重要标 志。设立准正与认领制度，仍应以保护妇女和未成年子女的利益为最高指导原则。 ［关键词］非婚生子女；准正；认领 ［中图分类号］Ｄ９２３．９ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１６７１—０３０４（２０１３）０３—００５９—０９ Ｒｅｓｅａｒｃｈ ｏｎ ｔｈｅ Ｌｅｇｉｔｉｍａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｌｅｇｉｔｉｍｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ Ｉｌｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ Ｃｈｉｌｄｒｅｎ ＬＩＵ Ｙａｏ—ｄｏｎｇ ’ （１．Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｌａｗ，Ｄａｌｉａｎ Ｍａｒｉｔｉｍｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｄａｌｉａｎ １１６０２６，Ｌｉａｏｎｉｎｇ，Ｃｈｉｎａ；２．Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ ａｎｄ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ，Ｄａｌｉａｎ Ｏｃｅａｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｄａｌｉａｎ １１６０２３，Ｌｉａｏｎｉｎｇ，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｂｏｔｈ ｔｈｅ ｌｅｇｉｔｉｍａｔｉｏｎ ａｎｄ ｌｅｇａｌｉｚａｔｉｏｎ ａｒｅ ｔｈｅ ｍｅａｎｓ ｂｙ ｗｈｉｃｈ ｃｈｉｌｄｒｅｎ ｂｏｒｎ ｏｕｔ ｏｆ ｗｅｄｌｏｃｋ ｔｏ ｏｂｔａｉｎ ｔｈｅ ｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ ｉｄｅｎｔｉｔｙ．Ｉｎ ｔｈｅ ｂａｃｋｇｒｏｕｎｄ ｔｈａｔ ｍｏｓｔ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ ｉｎ ｔｈｅ ｗｏｒｌｄ ｈａｖｅ ｂｌｕｒｒｅｄ ｔｈｅ ｄｉｓ— ｔｉｎｃｔｉｏｎ ｂｅｔｗｅｅｎ ｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ ａｎｄ ｉｌｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ ｃｈｉｌｄｒｅｎ，ｔｈｅ ｆｕｔｕｒｅ Ｃｉｖｉｌ Ｃｏｄｅ ｉｎ Ｃｈｉｎａ ｓｔｉｌｌ ｓｈｏｕｌｄ ｐｒｏｖｉｄｅ ｔｈｅ ｌｅｇｉｔｉｍａｔｉｏｎ ａｎｄ ｌｅｇｉｔｉｍｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ ｉｌｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ ｃｈｉｌｄｒｅｎ．Ｉｎ ｍｏｄｅｒｎ ｓｏｃｉｅｔｙ，ｈｏｗ ｔｏ ｓａｆｅｇｕａｒｄ ｔｈｅ ｌｅｇｉｔｉ— ｍａｔｅ ｒｉｇｈｔｓ ａｎｄ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｏｆ ｔｈｅ ｗｅａｋ，ｅｓｐｅｃｉａｌｌｙ ｔｈｏｓｅ ｏｆ ｗｏｍｅｎ ａｎｄ ｃｈｉｌｄｒｅｎ，ｉｓ ａｎ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｉｎｄｅｘ ｏｆ ｓｏｃｉａｌ ｃｉｖｉｌｉｚａｔｉｏｎ．Ｌｅｇｉｔｉｍａｔｉｏｎ ａｎｄ ｌｅｇｉｔｉｍｉｚａｔｉｏｎ ｓｈｏｕｌｄ ａｌｓｏ ｓｔｉｌｌ ｓｅｒｖｅ ａｓ ｔｈｅ ｇｕｉｄｉｎｇ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ ｔｏ ｐｒｏ— ｔｅｅｔ ｗｏｍｅｎ ａｎｄ ｍｉｎｏｒ ｃｈｉｌｄｒｅｎ’Ｓ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｉｌｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ ｃｈｉｌｄｒｅｎ；ｌｅｇｉｔｉｍａｔｉｏｎ；ｌｅｇｉｔｉｍｉｚａｔｉｏｎ 事实加以确定，因此确定非婚生子女生父的身份是 更为复杂的法律问题。 一、非婚生子女的法律地位沿革 非婚生子女的法律地位，因不同的时代、不同 非婚生子女，旧时称“私生子”，是指在婚姻关 的地域、不同的宗教信仰、历史文化及道德习惯等 系以外受胎所生的子女。如未婚同居、通奸及强奸 而有所差异。历史上，在世界范围内非婚生子女备 等所生之子女。本来亲子关系的发生，依自然事实 受歧视，几乎所有的国家或地区都采取对婚生子女 即可确定，不应依父母的意思而加以左右。非婚生 与非婚生子女区别对待的政策。中世纪欧洲国家 子女与其生母之间的关系，遵循古罗马法谚“谁分 受基督教影响，反对婚外淫乱，对于婚外的性关系， 娩即谁为母亲”即可确定，当然发生法律上的母子 视为罪恶，因此，由有罪恶的性关系所生之子女，必 关系，惟非婚生子女与生父之关系，无法以分娩的 须代赎父母之罪恶。受此思想影响非婚生子女被 ＊［收稿日期］２０１２—０９—１８［网络出版时间］２０１３—０３—２１ １２：５６ ［基金项目］教育部人文社会科学研究青年基金项目“继承法修改中的重大疑难问题研究（ＩＩＹＪＣ８２００７３）”。 ［作者简介］刘耀东（１９８１一），男，山东栖霞人，大连海洋大学经济管理学院讲师，大连海事大学法学院博士生，辽宁 省法学会民法学研究会理事，主要从事物权法和继承法方面的研究。 ［网络出版地址］ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｎｋｉ．ｎｅｔ／ｋｃｍｓ／ｄｅｔａｉｌ／６５．１２１０．Ｃ．２０１３０３２１．１２５６．００１．ｈｔｍ１． ６０ 石河子大学学报（哲学社会科学版） 第２７卷 视为诅咒的种子。当时的法律将私生子与强盗、窃 度＿６］。否定说者认为，我国有关立法应采用婚生子 盗列入同一范畴，将其当成“法外人”而处理，其结 女与非婚生子女的分类，因为一则便于人们区分不 果，杀婴、弃婴颇为盛行ｌ】］。此种歧视非婚生子女 同种类的子女，二则更有利于亲子法模式发挥作 的观念，不仅发生在大陆法系国家，在英国普通法 用＿７］。笔者认为，婚生子女与非婚生子女只是便于 上，非婚生子女也受尽歧视，甚至比大陆法系国家 人们认识问题的一种类型划分，一种称谓，与是否 更为苛酷，在英国初期的普通法上，非婚生子女乃 采取区别对待或歧视政策并无必然联系。只要存 为无双亲之子女，与父母、兄弟姐妹均无法律上之 在婚姻制度，就存在婚生子女与非婚生子女的区 亲属关系 ］。我国古代法制对于非婚生子女之保 分。即使德国法不再区分婚生子女与非婚生子女， 护，尚属宽厚，非婚生子女之地位虽然比婚生子女 “但在统一父母子女关系法内部，在某些具体问题 低下，且又不能更改，但如果经其生父相认，法律上 上仍有必要区分两者，分别加以规定。这并不是要 亦发生父子女关系 ，仅在继承方面略逊于婚生子 针对‘非婚生子女’设立特别法，只是在具体规定上 女。唐宋时代对于家产不能确定其有份额；元代则 进行技术性区分。”ｌ＿４ 采取婚生子女与非婚生子女 嫡子得四、庶子得三、奸生子及婢生子各得一；明清 的区分，并非在法律上对非婚生子女加以歧视，相 两代，原则上妻妾婢生之子均分，奸生子减半，如果 反区分是为了更好地保护，这种区分仍然具有法律 妻妾婢均无子，奸生子与嗣子均分家产，如果无嗣 意义，如两者亲子关系认定的规则不同。即使主张 子，则奸生子继承全部家产＿３ｊ。可见，我国古代法 摒弃此种分类的学者也认识到这一点，只不过将子 制尚能顾及非婚生子女之权益。 女区分为“在婚姻关系存续期间受胎或出生的子 父母子女关系法在２０世纪经历了根本性的变 女”和“非婚同居期间受胎或出生的子女”，并采取 革，以致２０世纪也被称为“子女的世纪”。世界各 国逐渐意识到，对于非婚生子女应予以保护。例如 不同的亲子关系推定规则①。 ｌ９１９年的《魏玛宪法》第１３１条规定，依法应使非 二、非婚生子女的准正 婚生子女就其肉体的、精神的、社会的发育上与婚 生子女有同样的条件。英国于１９２６年制定了《准 准正与认领均为非婚生子女取得婚生子女资 格的方法。所谓“非婚生子女的准正”，是指非婚生 正法》，使非婚生子女得依父母之婚姻，而成为婚生 子女。１９９８年德国制定统一的父母子女关系法。 子女因生父母结婚或法院宣告而取得婚生子女资 通过改革法案，立法者在各个法律领域对所有子女 格的制度。准正制度巧妙地将尊重正式婚姻与保 进行统一规定，而不再区分婚生子女和非婚生子 护非婚生子女两种理念相连结，而具有鼓励促进非 女 ］。非婚生子女在德国法上已成为历史之名词， 婚生子女之生父、生母正式结婚的功能＿８］。 此可能是最进步的立法例ｌ＿５］。此外，１９６０年的《埃 非婚生子女的准正制度，源于罗马法。在古罗 塞俄比亚民法典》、１９８６年的《越南婚姻家庭法》、 马君士坦丁统治时期，君士坦丁希望鼓励那些在姘 １９７３年的美国《统一父母身份法案》中均不再出现 合中生活的人们结婚，作出这样的规定：在这些人 “非婚生子女”一词。瑞士民法于２０００年１月１日 结婚后，所有已经出生的子女将能够取得婚生子女 再次修正亲子法，放弃了“非婚生子女”的用语，将 地位（准正）。然而，这一规定只针对现存的姘合关 婚生子女与非婚生子女在民法上的区别彻底废除。 系，只是在快进入优士丁尼时代时，因随后结婚而 关于我国婚姻家庭立法是否应当顺应废除非 实现的准正才变为一种正规的制度ｌｇｊ。寺院法、日 婚生子女概念的立法趋势，摒弃婚生子女与非婚生 耳曼法，对于一般私人，均认有准正。现代各国或 子女的区分？肯定说者认为，我国《婚姻法》将子女 地区婚姻家庭立法大都设有非婚生子女的准正制 分为婚生子女与非婚生子女，显然属于落后的规 度，但其规定略有差异，主要有两种不同立法例。 定，在完善我国有关立法时应当摒弃关于子女婚生 （一）因生父母结婚、认领而准正 与非婚生的分法，无论是婚生子女还是非婚生子女 此种立法例有仅因生父母结婚而准正者，如台 均称为亲生子女，设立亲子关系的推定与否认制 湾地区“民法典”第１０６４条规定，“非婚生子女，其 ①梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿（亲属编）》第１７１５条至第１７１８条。 第３期 刘耀东：非婚生子女的准正与认领制度研究 ６１ 生父与生母结婚者，视为婚生子女。”还有以生父母 资格之父、母一方占有非婚生子女的身份，法院得 结婚与生父的认领双重要件而准正者，如《瑞士民 裁判赋予该子女以婚生子女的资格。”④《意大利民 法典》第２８０条第２款规定，“非婚生子女可以其生 父母于其出生后结婚的事实，或法官的宣告而取得 法典》第２５９条规定，“婚前所生子女，如其生父母 结婚，并经认领或判决确定了父权，同样适用关于 婚姻存续期间所生子女的规定。”《日本民法典》第 ７８９条规定，“已经父亲认领的子女，因其父母结婚 而取得婚生子女的身份。婚姻中的父母已认领的 婚生子女资格。”并于该法典第２８４条④规定了由 法官宣告的准正。 （三）准正的有效要件 子女，白其认领时起，取得婚生子女的身份。”依此 规定，日本民法的准正有两种：一为“结婚准正”，即 １．被准正者为非婚生子女。准正既在于使非 婚生子女取得婚生子女之资格，则被准正者自应为 经生父认领的非婚生子女，其后因生父母结婚而取 得婚生子女的身份；一为“认领准正”，即生父母结 婚后，非婚生子女经生父认领时，取得婚生子女的 身份。但不论是结婚准正抑或认领准正，非婚生子 非婚生子女。若已被推定为他人的婚生子女，即使 生母与其“推定的生父”离婚，而后再与真正的生父 结婚，也不能发生准正的法律效果，除非此种推定 于生父母结婚前被否认。此外，“被准正的非婚生 子女”是否仅限于生父母结婚前已出生的非婚生子 女？广义说者认为，“被准正的非婚生子女不以子 女出生在结婚前为限，即受胎于婚前而出生于婚后 者，也包括在内。”ｌ１。。狭义说者则认为，“被准正的 非婚生子女，以父母结婚前已出生者为限。”ｌ８ 虽 女欲取得婚生子女之身份，须经生父母结婚与生父 认领，二者缺一不可。若只经生父认领而生父母未 结婚，该非婚生子女与生父虽发生法律上的父子女 关系，但仍属非婚生子女，依法其应继份为婚生子 女的二分之一①。 （二）因法官宣告而准正 法官宣告准正，是指生父母已订婚，因一方死 亡或存在其他婚姻障碍而无法结婚，从而准正不能 然，关于婚生子女的推定方法存在不同的观点④， 但我国理论通说采用混合说即以出生说为原则，以 受胎说为补充ｌ１ 。在《婚姻法司法解释（三）》起草 时，经子女或另一方的请求，法官得宣告非婚生子 女取得婚生子女之资格。如《法国民法典》第３３０ 条规定，“非婚生子女，得因父母结婚，或依法院裁 判而取得婚生子女资格。”第３３３条规定，“如生父、 生母未能结婚，则只要对其提出要求取得婚生子女 过程中，条文中曾出现“婚姻关系存续期间所生育 的子女，一般应认定为婚生子女”（即出生说）的表 述，最终因有专家认为，关于自然人之间的基本身 份关系，应当由立法而不是司法解释作出规定，而 被删除＿１ 。但不论是采用混合说，还是出生说，婚 ①《日本民法典》第９００条。 ②２００９年最新公布的《法国民法典》已取消婚生子女与非婚生子女的区分，而统称为“亲子关系”。《法国民法典》原 第七编亲子关系，第一章为“有关婚生子女与非婚生子女关系的共同规定”，并于第二章、第三章分别规定“婚生子女”与“非 婚生子女”。新法第一章则称为“一般规定”，第二章、第三章分别改称“亲子关系的确立”、“有关亲子关系的诉讼”（参见： 《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社２０］０年版）。 ③《意大利民法典》第２８４条规定，“只有在符合子女利益并且符合下列条件的情况下，可以由法官宣告准正：１）由生 父母共同或单方提出请求，而且提出请求的生父或生母达到第２５０条第５款规定的年龄；２）因生父或生母不能，或者由于 非常严重的障碍而无法在子女出生后结婚时赋予非婚生子女以婚生子女资格；３）已婚且尚未与配偶合法分居的申请人，取 得了配偶同意的；４）除已经进行了认领的情况外，取得了年满ｌ６岁的未成年人的同意，未满ｌ６岁的未成年人取得了另一 生父或生母或特别保佐人的同意。准正的申请可以在婚生子女、准正的非婚生子女在场的情况下提出。在该情形下，法院 院长应当听取年满１６岁的婚生或准正的非婚生子女的意见”。 ④ 主要观点有：（１）受胎说。该说以子女是否在婚姻关系存续期间受胎为标准，只要子女是在婚姻关系存续期间受胎 的，即推定为婚生子女。如台湾地区“民法”第１０６１条。（２）出生说。该说以子女在婚姻关系存续期间出生为标准，只要子 女在婚姻关系存续中出生，不论是否在婚姻关系存续中受胎，即被推定为婚生子女。如英美法。（３）混合说。即或以出生 说为原则，以受胎说为补充。原则上以在婚姻关系存续中出生的子女为婚生子女，若在婚姻关系存续中受胎，但因离婚或 婚姻被撤销后出生的子女，也视为婚生子女。如《瑞士民法典》第２５５条，或者以受胎说为原则，以出生说为补充。原则上 只要在婚姻关系存续中受胎的子女，不论是在婚姻存续中出生还是在婚姻关系终止后出生，均为婚生子女。但婚前受胎， 婚后出生的子女，也可以被推定为婚生子女。如《意大利民法典》第２３１条至第２３３条。 ６２ 石河子大学学报（哲学社会科学版） 第２７卷 前受胎婚后出生的子女均可被推定为婚生子女，无 须再借助准正制度取得婚生子女之资格。 ２．生父母结婚或存在结婚障碍时法院宣告。 准正既为非婚生子女因其生父与生母结婚而取得 婚生子女之资格，则结婚的双方必须为与非婚生子 女存在事实上血缘关系的生父与生母。如果生母 与生父以外之人结婚，则无法准正。另外，生父母 的婚姻须为有效的婚姻，若婚姻无效，非婚生子女 自无准正可言。因此，即使生父母结婚，但如果具 有婚姻无效的情形，非婚生子女也不因生父母的结 婚而受准正。依我国《婚姻法》的规定①，可撤销的 婚姻撤销后，自始无效，因此生父母结婚后若该婚 姻被撤销，准正也自始无效。但非婚生子女仍可通 过被认领而取得婚生子女之资格。 关于我国婚姻家庭立法是否应当规定非婚生 子女的准正制度，学者间观点不一。否定说者认 为，我国有关立法不必单设准正制度，把因亲生父 母结婚，非婚生子女自然取得婚生子女地位，称为 生父、生母共同认领即可ｌ＿１ 。肯定说者则认为，上 述观点不但把非婚生子女的准正与认领混为一谈， 而且把生父母结婚作为认领的原因，其不当之处显 而易见。尽管我国《婚姻法》规定婚生子女与非婚 生子女的法律地位相同，但只要婚姻制度存在，婚 生子女与非婚生子女在名分上的区别就会存在，两 者在亲子关系的确定方法上就有不同，因而承认非 婚生子女的准正仍然有其社会实益ｌ】 。由梁慧星 教授与王利明教授主持起草的《中国民法典草案建 议稿》也均未规定准正制度。其中的理由为“准正 制度的前提是法律上存在婚生子女与非婚生子女 的划分，本法既已取消婚生子女与非婚生子女的划 分而统称‘亲生子女’，白无设立准正制度的必 要。” ｌ 笔者认为，我国未来民法典亲属编应当规 定非婚生子女的准正制度，诚然取消婚生子女与非 婚生子女的立法区分是大多数国家或地区的立法 趋势。 三、非婚生子女的认领 在非婚生子女无法依准正制度取得婚生子女资 格时，还可基于生父的认领而取得婚生子女资格。 所谓认领，是指生父对于非婚生子女承认为其父而 领为自己子女之行为 。认领制度是有婚姻制度以 ①《婚姻法》第１２条。 来的产物，因为在无婚姻制度下，无所谓婚生子女与 非婚生子女之分，因此也无认领制度存在之必要 ］。 从现代各国有关立法的规定来看，就确定非婚生父 子女关系的依据而言，主要有如下两种立法例：一为 血统主义（客观主义），即不经任何形成的行为，非婚 生子女与其生父之间当然发生法律上的亲子关系， 产生有限度的权利义务关系，英、美等国采此立法 例；二为认领主义（主观主义），即须经形成行为始承 认非婚生子女与其生父之间有法律上的亲子关系， 多数大陆法系国家或地区采此立法例。 （一）任意认领 任意认领，也称为“自愿认领”，是生父基于其自 由意思而决定是否承认非婚生子女并领为自己子女 的行为。认领非婚生子女的意思可以明示或默示方 式做出，如台湾地区“民法”规定，非婚生子女经生父 抚育的，即视为认领。认领亦得以遗嘱为之，如《日 本民法典》第７８１条第２款规定，“认领也可以通过 遗嘱实行”。《瑞士民法典》第２６０条第３款规定， “认领应向身份管理官声明或以遗嘱表示”。 关于任意认领的法律性质，争议较大，主要有 “观念通知说”与“意思表示说”。前者认为，非婚生 子女的认领，其本质上为亲子关系的确认宣言，即 应解为“事实之通知”（观念通知），即认领并非认领 人表示，愿与非婚生子女发生法律上亲子关系及其 他法律效果，而是仅向对方通知，自己业已认识其 与非婚生子女有血统的亲子关系而已，通知后所生 的各种法律效果，乃为民法概括赋予【＝１ ］。后者则 认为，认领的性质为意思表示，即认领乃生父对非 婚生子女承认其为父子，而领为自己子女之法律行 为，且为单独行为，无须被认领人同意［＝８］。此外，还 有学者认为，不问意思表示说或事实通知说，均须 以事实上父子女关系的存在为前提，始可发生法律 上的父子女关系，因此区别实益不大口 。笔者认 为，认领法律效力的发生，须同时具备生父承认其 为非婚生子女之父的事实与领为自己子女的意思， 二者缺一不可，因此应认为认领为意思表示，但为 亲属法上特殊的身份法律行为，民法总则编的规定 不能完全适用。而且认领前生父与非婚生子女间 并不存在法律上的亲子关系，非婚生子女经认领后 始取得婚生子女之地位，并与生父发生法律上的亲 第３期 刘耀东：非婚生子女的准正与认领制度研究 ６３ 子关系，因此认领系属于一种形成权，自不受诉讼 时效期间的限制。 （二）任意认领的有效要件 婚生子女也可以被认领，因为这直接涉及其直系卑 亲属的利益（如代位继承问题）。当然，从公序良俗 原则出发，此类认领以不得损害已死亡的非婚生子 １．认领人须有意思能力。依多数国家或地区 立法例，认领人只须具有意思能力①即可，无须为 女、生母及其直系卑亲属的名誉等利益为前提口 。 笔者赞同肯定说，认领虽以生父与非婚生子女问存 在事实上的血缘关系为已足，但认领已死亡的非婚 生子女应以其存在晚辈直系血亲为前提。对此，多 数国家立法例均予以明文规定，如《葡萄牙民法典》 第１８５６条规定，“子女已死亡后之认领仅对其直系 血亲卑亲属产生效力。”《日本民法典》第７８３条第 ２项规定，“父亲或母亲对已死亡的子女，以其有直 完全行为能力人。如《日本民法典》第７８０条规定， “认领的父亲或母亲即便是未成年人或成年被监护 人，亦无需其法定代理人同意。”但在德国民法，承 认人为无行为能力的，法定代理人（如照管人）可以 代为承认，但需经照管法院批准。承认人为限制行 为能力人的，由于该事项具有高度的人身属性，他 必须亲自为之，但须得法定代理人的同意。还有学 系卑亲属为限，可以认领。此时，如果其直系卑亲 属为成年人，须得到期承诺。”《意大利民法典》第 者认为，认领行为是一种特殊的身份行为，不宜准 用一般民事法律行为理论，因而对于认领人是否具 有行为能力，不应适用《民法通则》的规定。只要认 领人与非婚生子女有真实的血缘关系，一旦认领， 即使认领人的行为能力欠缺，均不得撤销口 。笔 ２５５条规定，“为了已亡子女的婚生的和被认领的 卑亲属的利益，可以进行对已死亡子女的认领。” 《韩国民法典》第８５７条规定，“虽于子女死亡之后， 者认为，认领乃使非婚生子女与其生父，发生法律 上父子女关系的特殊身份法律行为，因此，不以具 有财产上的行为能力为必要，以具有意思能力为 足。精神病人恢复常态时，亦得为认领。 如有其直系卑亲属，亦可认领。” ３．认领人须为非婚生子女的生父。所谓生父， 是指与非婚生子女间存在事实上血缘关系的亲生 父亲。若认领人与被认领的非婚生子女间并不存 ２．被认领人须为非婚生子女。认领乃使非婚 生子女取得婚生子女之资格，若该子女已被推定为 婚生子女或经准正而取得婚生子女资格，自无须认 领。“胎儿就其利益视为已出”，因此胎儿也可以成 为被认领的对象。如《日本民法典》第７８３条第１ 项规定，“父亲对胎内的子女也可以认领。对此，须 在事实上的血缘关系，即使有认领行为，亦属无效。 如前所述，认领既然属于身份行为，则须由认领人 亲自为之，不得由他人代理。 ４．认领行为须征得生母或成年非婚生子女的 同意。关于认领是否需要生母的同意，主要有两种 不同的立法例：一为认领无须征得非婚生子女或其 生母的同意；一为认领行为须征得生母或成年非婚 生子女的同意始为有效。前者为台湾地区“民法” 等少数地区或国家所采用，后者为多数国家所采 用，如《德国民法典》第１５９５条规定，“该项承认必 须得到母亲的同意。就这方面来说不享有进行父 母照顾的权利的，该项承认也必须得到子女的同 意。”《意大利民法典》第２５０条第３款规定，“子女 年满１６岁的，未经该子女同意的认领无效。未经 经其母亲承诺。”惟有疑问的是，对于已经死亡的非 婚生子女，可否被认领。台湾地区否定说者认为， 认领已死亡之非婚生子女，流弊甚大，死者已无人 格可言，“民法”未设肯定之明文，因此以为消极之 解释Ｌ］ 。肯定说者则认为，认领以自然之血统联 络事实存在为前提，认领已死亡之非婚生子女，可 保护其直系血亲卑亲属之利益，因此自应为肯定之 解释，但如有权利滥用之情事时，则认领无效ｌ＿｜］。 我国大陆有学者认为，应有条件地承认已死亡的非 已认领了子女的另一生父或生母的同意，对未满 ① 意思能力，是指行为人能够判断自己行为性质和后果并作出意思表示的能力。为自然人行为能力的生理和心理基 础，与法律上的能力相结合，构成完态的民事行为能力。意思能力在学理上有不同看法。法国民法学者多数持天然能力 说，认为意思能力为人们的“天然能力”，与“法定能力”相对称，凡有行为能力者，必具有上述两种能力。德国民法学者持法 定能力说，认为意思能力即法定能力的一种，须有法律规定的意思能力，才能成为行为能力的要件，凡是法律规定以外的意 思能力，均与行为能力无关。法国、日本部分民法学者持生理主义说，认为意思能力主要体现于精神状态，缺乏此状态即无 意思能力。而折衷主义说则为大多数国家立法和学者所接受。该学说认为意思能力必须具有生理、心理上的精神状态和 法律上赋予的能力，多种能力结合构成民事行为能力。 ６４ 石河子大学学报（哲学社会科学版） 第２７卷 １６岁的子女的认领无效。”《日本民法典》第７８２条 规定，“成年子女，非经其本人承诺，不能认领。” 菲 律宾民法典》第２８］条规定，“非经其同意，成年子 女不能被认领。” 反尔，任意左右人的身份地位，自非法律所允许。惟 其认领系因被欺诈或被胁迫而为之者，仍可行使撤 销权。” （２）认领即使被欺诈或胁迫也不得撤销 说。史尚宽先生、陈棋炎先生、戴炎辉先生及大陆 现代社会中，如何维护弱者的合法权益，特别 是维护妇女和儿童的合法权益，是衡量一个社会是 学者余延满教授等持此见解，认为，“认领不得撤销 是指血统上父子女关系真实存在，则其虽因被欺诈 或被胁迫，也绝对不得撤销，但如因被欺诈或被胁 迫而认领非自己血统之子女时，则认领为尤 效。”ｌ２纠笔者认为，认领即属意思表示，其因被欺 不是文明社会的重要标志ｌ＿２ 】。我国现有的婚姻家 庭立法及司法实务以“保护妇女和未成年子女的利 益”为最高指导原则。因此，未来民法典亲属编仍 应延续此原则，为维护生母和非婚生子女的利益， 认领须征得生母或成年非婚生子女的同意。 （三）认领的撤销 认领人认领的意思表示存在错误、被欺诈或被 或胁迫时本应适用民法总则编的规定而享有撤销 权，但其终究与被认领人存在真实的血缘关系，恭 于保护非婚生子女的利益和贯彻血统主义的原则， 应当认为认领人即使被欺诈或胁迫也不得撤销认 领，此系属于亲属身份法上的特别规定，白有别于 财产法上的规定，也排除民法典总则编的适用。如 果认领人与被认领人之间不存在真实的ｍ缘关系． 胁迫等瑕疵时，可否撤销认领？对此，存在两种不 同的立法例。 １．肯定主义。《韩国民法典》第８６１条规定， “基于欺诈、胁迫或重大错误而认领时，自知道欺诈 或错误之日起或自可摆脱胁迫之日起６个月内，经 则认领无效（当然无效、绝对无效、自始无效）而非 可撤销。德国学者也认为，“由于承认的意思表爪 能够改变子女的身份地位，所以法律对这些意思表 示规定了特殊的效力要求。有关承认的意思表爪 只有在违反这些特殊规定时，才会归于无效。这 不适用对法律行为和意思表示效力的一般规定， 法院的许可而撤销。”《澳门民法典》第１７１２条规 定，“认领因错误或精神胁迫而导致有瑕疵时，可由 认领人向法院提出的申请而透过司法途径予以撤 销；仅在对确信父亲身份起决定性作用的实际情况 存在错误时，方可因该错误而将认领撤销。” ２．否定主义。《Ｅｔ本民法典》第７８５条规定， 第１３４条、第１３８条以及第１１ ６条以下。所以，即 使当事人以开玩笑的方式承认父的身份，该承认也 同样有效；因受到恶意欺诈而做出承认的，不能根 “已经实施认领的父亲或母亲不能撤销其认领。” 《意大利民法典》第２５６条规定，“认领不允许撤销。 以遗嘱方式进行的认领，即使遗嘱被撤销，仍然白 据第１２３条要求撤销。” 根据婚姻或承认而被认 定为父的男子，有可能并非子女的生父。为了矫 遗嘱人死亡之日起生效。”《巴西民法典》第１６］０条 规定，“认领不可撤销，即使是通过遗嘱作成的认 领，亦同。”台湾地区“民法典”第１０７０条规定，“生 父认领非婚生子女后，不得撤销其认领。” 对于认领人不得撤销其认领，学说上存在不同 这种偏差，法律允许通过法院裁判撤销父的身份。 因此，在德国认领人认领了与白己不存存血缘关系 的子女，可基于《德国民法典》第１６００条规定提起 撤销之诉，排除有瑕疵的承认。 （四）强制认领 的解释：（１）认领人不得任意撤销，如被欺诈或胁迫 仍可撤销说。台湾地区学者罗鼎先生、胡长清先 生、李宜琛先生等均持此见解，认为“所谓不得撤销 其认领，是指生父不得任意撤销其认领的意思表 所谓强制认领，也称为“亲之寻认”，是指非婚 生子女对于应当认领而不认领的生父，得向法院提 起诉讼请求确认亲子关系的存在。如日本、韩同、 意大利及中国台湾地区等国家或地区均设有明文 规定㈩。强制认领或认领之诉，仍不脱主观主义之 窠臼，以生父之意思而定父子关系之成立与否。 示，若得任意撤销其认领，则将使非婚生子女的亲 子关系，陷入动摇不定的状态， 啻使其得以出尔 ①《韩国民法典》第８６３条规定，“子女及其直系卑亲属或其法定代理人，可以以父或母为对象，提起认领请求之诉 ” 《意大利民法典》第Ｚ７６条规定，“确认非婚生生父或生母身份的诉讼，应当向被推定为生父或生母的人提起。”台湾地区“民 法”第１０６７条规定，“有事实足认其为非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向牛父提起认领之 诉。” 第３期 刘耀东：非婚生子女的准正与认领制度研究 ６５ 客观主义，则应以父子血统关系为基础，由国家予 以认定 。 间生父与生母有同居之事实者、由生父所作之文书 可证明其为生父者、生母为生父强奸或略诱成奸 者、生母因生父滥用权势成奸者四种情形下，非婚 生子女或其生母或其他法定代理人可以请求法院 强制认领。２．概括主义——法律不具体列举可请 求强制认领的原因或事实，只要有确切的证据能够 关于强制认领之诉的性质，学说上存在不同的 见解：１．给付之诉说。认为认领的性质为意思表 示，而认领子女之诉系请求法院判令生父为认领之 意思表示为目的的给付之诉 引。２．确认之诉说。 认为认领既为事实通知或观念通知，则亲子关系存 在与否，仅在于有无血统关系之事实，而不于有无 认领，对于应认领而不认领之生父，非婚生子女之 证明生父的身份，即可请求强制认领。多数国家均 采概括主义立法例。值得注意的是，台湾地区“民 法”原采列举主义，２００７年“民法亲属编”修正时， 乃将强制认领的原因改为概括规定，只要有事实足 以认定为非婚生子女的生父者，即可向法院提起认 领之诉。 生母或其他法定代理人得请求法院以判决代替认 领，即请求法院确认有父子关系存在，因此，认领子 女之诉应为确认之诉＿ｌ 。３．形成之诉说。认为认 领乃于非婚生子女与生父问创设法律上的父子女 关系，且认领子女之诉经判决原告胜诉确定，此非 婚生子女变为婚生子女，并有对世之效力，故应解 关于强制认领之诉的原告应为何人，德国、瑞 士及日本立法例为保护非婚生子女的利益，承认子 女寻父乃其与生具有的权利，而不宜计较生父母的 为形成之诉 ］。笔者赞同形成之诉说，给付之诉无 法解释非婚生子女于生父死亡后也可以对其继承 人提起认领之诉①。而确认之诉是请求法院对当 隐私被揭发。因此，生母与非婚生子女本人皆可提 起认领之诉。台湾地区“民法”原来规定只准生母 事人之间存在争议的权利或法律关系存在与否作 出权威性确定的诉。法律并不承认有关事实关系 的确认之诉＿２ 。也就是说确认具体生活事实中产 生的人与人之间的或者人与物之间的法律关系的 或其他法定代理人提起认领之诉，因顾虑子女会揭 发生父母的隐私，故不准非婚生子女本人提起认领 之诉。后来鉴于非婚生子女问题日益严重，且非婚 生子女的出生乃因生父母未婚或外遇所致，现今反 存在（或不存在）。只有这种法律关系可以成为确 认标的并因而成为诉的标的。仅仅要求确认事实 而不顾子女的利益，不承认其有提起认领之诉的权 利，未免不公。故１９８５年亲属编修正时，一改“旧 法”之规定，允许非婚生子女、生母或其他法定代理 人为强制认领之诉的原告。笔者认为，未来民法典 或案件事实情况的申请是不合法的［２ 。而非婚生 子女未经生父认领或诉讼判决前，其问并不存在法 律上的亲子关系，仅存在事实上的血缘关系而已。 正因为生父的认领行为或认领之诉，生父与非婚生 亲属编应借鉴台湾地区立法例，规定非婚生子女、 生母或其他法定代理人均有权提起强制认领之诉。 子女间始发生法律上的亲子关系，所以认领之诉乃 形成之诉而非确认之诉。台湾地区实务也采形成 之诉的观点 。 关于强制认领的原因，即非婚生子女或生母在 但若生父自愿认领时遭非婚生子女或生母拒绝，则 该非婚生子女或生母即不得再提起认领之诉请求 强制认领，否则任意认领须经生母或成年非婚生子 女同意将形同虚设。至于认领之诉的被告人自应 为生父，但是否以生父尚生存为限。德国现行法允 许生父死亡后，可由子女向家事法院请求认领。瑞 士民法则规定，作为被告的生父死亡时，可以其直 系血亲卑亲属、父母或其兄弟姐妹提起诉讼，如以 何种情况下可请求法院判决生父认领，主要存在两 种立法例：１．具体列举主义——法律明确列举了可 以强制认领的情形，除此之外不得请求强制认领。 如根据台湾地区“民法”原第１０６７条规定，受胎期 ①《意大利民法典》第２７６条规定，“确认非婚生生父或生母身份的诉讼，应当向被推定为生父或生母的人提起。被推 定为生父或生母的人死亡的，应当向其各自的继承人提起。”《日本民法典》第７８７条规定，“子女及其直系卑亲属或其法定 代理人，可以提起认领之诉。但自其父亲或母亲死亡之日起经过三年时，不在此限。”台湾地区“民法”第１０６７条第２款规 定，“生父死亡后，得向生父之继承人为之，生父无继承人者，得向社会福利主管机关为之。” ② ２００９年台上字第９４号判决认为，“民法”第１０６７条第２项规定非婚生子女于生父死亡后，认领之诉仍得向生父之 继承人为之，揆其立法目的，系在确认非婚生子女与生父间的亲子身份关系，使之衍生形成亲子关系之法律上效力，性质上 属形成之诉，此际，非婚生子女对生父之继承人起诉，声明请求生父为认领，系形成父子关系之法律上效力。 ６６ 石河子大学学报（哲学社会科学版） 第２７卷 上亲属均不存在时，得以管辖生父最后住所的户政 机关提起诉讼。台湾地区“民法”则规定，认领之诉 子的身份本身所具有的意义也不小。故将认领简 单当作金钱关系处理，并不妥当。纵令允许以取得 相当对价而为抛弃，但法律又欠缺判断各种场合抛 弃是否妥当的标准与方法。如认为抛弃有效，惟恐 具有法律知识，社会上、经济上有力的生父强行要 求抛弃。受有巨额金钱而约定抛弃，嗣又请求认 的被告不限于生父尚生存，生父即使死亡，也可以 向生父的继承人提起诉讼，生父无继承人时，得向 社会福利机构为之。上述立法例可资借鉴。 关于强制认领请求权是否应受一定期间的限 制，各国或地区立法规定不一。有规定不受期间限 制的，如德国民法、意大利民法①；还有规定在生父 领，固可訾议。然应考虑仅以少许对价而被强逼抛 弃的非婚生子女或其生母之保护，尤其法律上的亲 子关系所具有的精神的、身份的重要性，更不容忽 视，故以采否定说为宜［８］。笔者认为，认领请求权 不仅为身份法上的权利，更是子女认祖归宗的基本 人权，因此原则上不得抛弃。但于生活实际，似乎 生前不受限制，而自生父死亡后得受一定期间的限 制，如韩国民法、日本民法②。台湾地区“民法”亲 属编修正前曾规定，强制认领请求权自非婚生子女 成年后２年间或生母及其他法定代理人自子女出 生后７年间不行使而消灭。亲属编修正时，立法者 应当承认在非婚生子女及其生母的利益得到最大 限度保护的情况下，可有条件地承认抛弃有效。 此外，一些国家或地区针对强制认领请求权设 认为“子女认祖归宗”为其固有的基本人权，联合国 儿童国际公约就此亦甚强调。因此以时间限制请 求诉讼认领，并不适当，而将提起认领诉讼之期间， 全部删除［５］。如前所述，认领系属于一种形成权， 一有“不贞抗辩”或“多数同衾者抗辩”④，即在强制认 领诉讼中，若生母于受胎期问，曾与他人通奸、与多 人同床共枕或为放荡生活的，生父可主张此不贞抗 辩，据此法院得驳回原告的请求，从而子女无法对 生父请求强制认领。不贞抗辩虽有助于防止淫风， 维持善良风化，但对非婚生子女而言，甚为苛刻。 经行使即在生父与非婚生子女间创设法律上的 亲子关系，因此应受一定期间（除斥期间）的限制。 但同时其属于身份法上的权利不应因时问的经过 而消灭。为此，笔者主张未来民法典亲属编可借鉴 日本、韩国立法例，即在生父死亡前，该认领请求权 不受时间限制，父子女间的血缘关系不会因时间的 非婚生子女能否取得婚生子女之地位，竟取决于生 母的贞节，实有不当。而且，只强调女性的伦理道 德观，也有违男女平等原则ｌ２ 。笔者认为，设置不 经过而改变，请求人可以在任何时间提起诉讼。但 生父死亡后，尽管请求人可以向生父之继承人提起 贞抗辩，无非是保护生父的利益，防止其被强制认 领与自己不存在血缘关系的子女，而非婚生子女或 生母提起强制认领之诉时，既然应提供证据证明被 告确系非婚生子女之生父（且随着ＤＮＡ亲子鉴定 技术的日益发达和普及，证明存在亲子关系的证据 不难获得），则“不贞抗辩”实属多余。 诉讼请求认领，此时认领请求权应受一定时间的限 制。如此可以兼顾认领请求权的形成权与身份权 利的属性。至于该认领请求权可否抛弃，日本判例 及学界通说根据认领请求权系身份法上的权利，认 为不许抛弃，台湾地区实务也采此观点 。理论上 有学者主张虽原则上不得抛弃，但顾及实际，如果 非婚生子女或其生母获有充分金钱对价，不必以其 四、结论及立法建议 我国《婚姻法》没有关于非婚生子女准正及认 领制度的规定。实践中有通过公证办理亲子认领 的做法，然而由于没有法律依据，所以司法部公证 抛弃为无效 。还有学者认为，因认领，非婚生子 女即视为婚生子女，在亲子关系的效果上，财产的、 物质的层面确有重要意义，但对当事人而言，为亲 ①《意大利民法典》第２７０条第１款规定，“子女请求以判决确认生父或生母身份的诉讼，不因时效而消灭。” ② 《韩国民法典》第８６４条规定，“于第８６２条及第８６３条情形，父或母死亡的，可自知道其死亡之日起２年内以检察 官为对象，提起认领异议或请求认领之诉。”《日本民法典》第７８７条规定，“子女及其直系卑亲属，或其法定代理人，得提起 认领之诉。但自父母死亡之日起经过３年的，不在此限。” ③ １９８５年台上字８５号判决、１ ９８５年台上字１７３２号判决。 ④如台湾地区“民法”原第１０６８条规定，“生母于受胎期间内，曾与他人通奸或为放荡之生活者，不适用前条之规定。” 即不适用强制认领之规定。２００７年修正亲属编时已删除。 第３期 刘耀东：非婚生子女的准正与认领制度研究 ６７ 司要求各地公证处遇此问题时均需逐案请示①。 从世界各国关于非婚生子女的立法趋向及切实保 护非婚生子女的利益出发，我国未来民法典亲属编 应当规定非婚生子女的准正与认领制度②。 ［６］王丽萍．亲子法研究Ｆ－Ｍ］．北京：法律出版社，２００４：４６— ４８． Ｅ７］王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由——人格权 编・婚姻家庭编・继承编ＥＭ］．北京：法律出版社，２００５： ３０１． 综上论述，笔者不揣浅陋，就未来民法典亲属 编非婚生子女的准正与认领部分草拟若干条文如 下： ［８］陈棋炎，黄宗乐，郭振恭．民法亲属新论ＥＭ］．台北：三民 书局，２０１０：２９６． ［９］［英］巴里・尼古拉斯．罗马法概论［Ｍ］．黄风，译．北京： 法律出版社，２００４：９０—９１． 第１条 非婚生子女，自其生父母结婚时，视 为婚生子女。 ［１Ｏ］曹杰．中国民法亲属编论ＥＭ］．上海：会文堂新记书局， １９４６：７６． 第２条 尚未出生的胎儿及未成年的非婚生 子女可以由其生父认领，但须征得其生母的同意。 已成年的子女，非经其本人同意，不得认领。 ［１１］余延满．亲属法原论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００７： ３８５． 第３条认领已经死亡的非婚生子女，以其存 Ｆ１２］奚晓明．最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适 用ＥＭ］．北京：人民法院出版社，２０１１：５４． １－１３］杨大文．亲属法ＥＭ］．北京：法律出版社，１９９７：２５５． ［１４］王洪．婚姻家庭法［Ｍ］．北京：法律出版社，２００３：２３８． Ｅ１５］梁慧星．中国民法典草案建议稿附理由・亲属编［Ｍ］． 在晚辈直系血亲为限。 第４条 生父认领非婚生子女后，不得撤销认 领。 第５条 认领溯及于非婚生子女出生时发生 法律效力，但不得损害他人已取得的权利。 北京：法律出版社，２００６：１４ｏ． ［１６］陈棋炎．民法亲属Ｆ－Ｍ］．台北：三民书局，１９６４：１９７． ［１７］林秀雄．认领制度之主观主义与客观主义［－ｃ］／／家族 法论集（二）．台北：作者自刊，１９８７：２１４． ［－１８］胡长清．中国民法亲属论［Ｍ］．台北；商务印书馆， １９７２：２３２． 第６条 有证据足以证明为非婚生子女生父 的人，该非婚生子女及其生母或其他法定代理人可 以向法院提起诉讼请求认领，但生父自愿认领被生 母或非婚生子女拒绝的除外。 生父已经死亡的，可以其继承人为被告提起诉 讼，但自生父死亡之日起超过２年的，不得再提起 诉讼。 ［１９］史尚宽．亲属法论［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社， ２０００：５６２． ［２Ｏ］吴庆宝．最高人民法院司法政策与指导案例６（婚姻家 庭卷）ＥＭ］．北京：法律出版社，２０１１：４． ［参 考 文 献］ Ｅ１］林秀雄．婚姻家庭法之研究［Ｍ］．北京：中国政法大学出 版社，２ＯＯｌ：２１７—２１８． ［２１］罗鼎．亲属法纲要ＥＭ］．上海：大东书局，１９４６：１８８． Ｅ２２］戴炎辉．中国亲属法ＥＭ］．台北：汉荣书局，ｌ９８５：２２７． ［２３］姚瑞光．民事诉讼法论ＥＭ］．北京：中国政法大学九龙 出版社，２０１１：５５８． Ｅ２］陈棋炎．亲属、继承法基本问题［Ｍ］．台北：瑞明印刷厂， １９８０：２ｌ７—２１８． Ｅ２４］［Ｅ１］中村英郎．新民事诉讼法讲义［Ｍ］．陈刚，等，译． 北京：法律出版社，２００１：１０４． ［３］戴炎辉．中国身份法史［Ｍ］．台北：司法行政部，１９５９： ８６． Ｅ２５］［德］奥特马・尧厄尼希．民事诉讼法ＥＭ］．周翠，译．北 京：法律出版社，２００３：１８５． Ｅ４］［德］迪特尔・施瓦布．德国家庭法ＥＭ］．王葆莳，译，北 京：法律出版社，２ＯｌＯ：２６５． Ｅ２６］林秀雄．我国认领制度之矛盾Ｅｃ］／／家族法论集（三）． 台北：汉兴书局，１９９５：２９—３０． ［５］戴炎辉，戴东雄，戴踽如．亲属法［Ｍ］．台北：作者自刊， ２Ｏ】ｏ：３２３． （责任编辑：李登叶）） ① １９８９年６月２２ Ｅｌ司法部公证司《关于办理认领亲子公证的复函》。 ②王利明教授主持起草的《中国民法典草案学者建议稿》第４５６条、梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》 第１７１９条、第１７２０条以及中国法学会婚姻家庭法学研究会立法研究组等起草的《婚姻家庭法建议稿》第７５条均对非婚生 子女的认领制度予以规定。