中国反垄断民事诉讼制度研究

中国反垄断民事诉讼制度研究

【摘要】《反垄断法》和相应司法解释为反垄断民事诉讼提供了基本制度框架，但尚有许多不足有待改进。在诉讼主体方面，原告资格应以直接损失原则为原则，至于集团诉讼应在消费者代表，并应设立专门的审判组织。在反垄断民事案件的审理中，不应将被告过错作为证明要求，另应规定在损害方面举证责任倒置的规则，并积极引入专家证人制度。对于赔偿范围的确定，则应借鉴美国的司法实践，引入三倍赔偿和律师费用。

【关键词】反垄断诉讼；诉讼主体；证据规则；赔偿范围 没有救济就没有权利，没有诉讼程序保障的反垄断法充其量也只能是精美的玩具。而从世界各国的经验来看私人实施对于反垄断法的成败十分关键，其具体形式就是反垄断民事诉讼。故有必要以反垄断的民事诉讼为突破口进行深入研究，以求探索出一套符合中国实际的制度设计。

一、中国反垄断民事诉讼的必要性与可能性 根据最高人民《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（下称最高院规定）第一条的规定，反垄断民事诉讼是指因垄断行为受到损害或因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的民事主体向起诉的案件。目前我国反垄断法律体系远未完善，有关反垄断法实施机制是以行政监管还是私人诉讼为主远未形成共识，故以下对于反垄断民事诉讼的必要性和可能性作一阐述。

（一）中国反垄断民事诉讼的必要性

我国反垄断法实施机制中主要以公共实施尤其是行政监管为主，相关执法机关为此做出了详尽的规定，但这并不说明民事诉讼在反垄断法的实施中并不重要，相反，即使不能说反垄断民事诉讼与反垄断行政监管同样重要，也必须承认反垄断民事诉讼是行政监管的必要补充。

不可否认，在反垄断法实施方面行政执法机构拥有国家权力的支持、充足的预算保障、丰富的知识和经验储备、高素质的人力资源等诸多优势，但这些都无法掩盖其本身的不足。反垄断执法机构作为官僚机构不可避免地会出现效率低下、本位主义、追求政绩、的倾向，加之垄断行为具有隐蔽性强、损害分散、数量巨大、调查取证相对难度较大的特点，这些因素决定了在执法机构所处理的垄断案件必然远远少于实际发生的案件，其中的空白必须有一种方式来弥补，而民事诉讼就是唯一可行和现实的选择。此外，执法机构在反垄断执法过程中的错误和偏见难以避免，而行政复议和行政诉讼本身的形式审查特性决定了其并不是一种完美的救济方式。民事诉讼却具有门槛低、地位平等、实质审查的特点，应该说是争议的最后一道门槛，当仁不让的成为补充和制约反垄断行政监管的重要形式。

（二）中国反垄断民事诉讼的可能性

反垄断民事诉讼在中国是否可能，取决于是否具备包括相应法律制度环境、社会现实和相关配套理论等条件。首先，在中国现行反垄断法中给民事诉讼保留了一席之地。《反垄断法》第五十条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。虽然规定比较简略，但毕竟为受理和审判垄断侵权赔偿案件提供了法律依据。其次，从社会环境来说，我国广大消费者和中小尤其是民营经营者饱受垄断之苦，对各类垄断特别是价格垄断给自身利益带来的损

害切身感受，可以说社会不但能够容纳反垄断民事诉讼，甚至可以说是热切期盼其出现。最后，实务界已广泛开展了对反垄断民事诉讼的理论探讨和制度构建，最高发布的《民事案件案由规定》第十六条中规定了序号为162的“垄断纠纷”案由，此前不久制定发布了相应司法解释，这一切为中国反垄断民事诉讼的开展奠定了良好的基础。

二、反垄断民事诉讼的主体问题

回到具体程序，作为一个诉讼程序来讲，“谁能告”、“谁来审”是最基本的问题，而在反垄断诉讼领域更是充满争议。下面就我国反垄断民事诉讼的主体相关问题，即原告资格、集团诉讼、审判组织这三个问题分别探讨。

（一）反垄断民事诉讼的原告资格

根据《民事诉讼法》的规定，民事案件原告应是与本案有利害关系的主体，但“利害关系”是一个含义弹性极强的词。而根据最高院规定，反垄断民事诉讼的原告应为受到垄断行为损害的人或就合同或章程是否违反反垄断法产生争议的人，这一规定仍然不够明确，这将直接影响到对相关案件的受理。

我国司法资源不足、存在滥用诉权的实际情况，故应在反垄断民事诉讼中借鉴上述标准，将原告在直接受到垄断侵害的范围内。但应适当允许例外，如对于事关众多消费者利益且直接购买者未起诉及反垄断执法机构未介入的情况，也可适当结合具体案情突破该原则，但应设置严格的批准程序。

（二）反垄断民事诉讼与集团诉讼

两者的区别关键在于原告团体的资格和形式上，美国对原告集团成员的资格和组成并无过多，而欧盟国家则严格将起诉团体限于经有关机关或立法特许的消费者团体。就我国而言，现行的《民事诉讼法》中已有共同诉讼的制度安排，但该制度本身就存在缺陷，在现实中的执行效果也并不理想，故应借鉴欧盟国家的做法，通过立法赋予消费者协会以代表消费者在反垄断民事诉讼中起诉的权利。

（三）审判组织问题

乍看起来这是个不成问题的问题，审判组织当然应该是人民，但实际上由哪一级审理、由的那一个庭室审理在实务中是一个必须明确的问题。鉴于反垄断民事诉讼的专业性较强，故有必要参照知识产权案件审理中级别管辖的惯例，由部分中级人民作为此类案件的一审，最高院规定中也采纳了这一做法。在当前的内部分工安排中，反垄断案件和不正当竞争案件都应由知识产权审判庭（民三庭或民四庭）来审理，但实际上反垄断案件和知识产权案件具有本质的不同，由该庭审理反垄断民事纠纷案件作为权宜之计固无不可，但若长此以往实为不妥。这正是一个恢复被撤销的经济审判庭的大好机会，被撤销的经济审判庭在当时审理的事实上也都是普通的民事案件，所以那个经济审判庭名不副实，撤销并无不当。但现在有了反垄断诉讼这一真正的经济法案件类型，常规的民事审判组织对此显然力不从心，是时候广泛招募、培养经济法审判人才，组建专业经济审判队伍和组织，真正发挥国家经济司法职能了。三、反垄断民事诉讼的证据规则

反垄断诉讼原被告之间存在悬殊的力量对比，让其在传统民事诉讼规则框架中公平对抗才是真正的不公，关键就在于证据规则的采用，下面就反垄断民事诉讼的证明要求、举证责任、专家证人等问题分别进行探讨。

（一）反垄断案件的证明要求

中国反垄断民事诉讼大多是通过追究垄断者的侵权责任来实现赔偿，而普通

的民事侵权一般有行为、结果、因果关系、过错四个要件，这四个要件同时也是一般民事侵权案件的证明要求，但如在反垄断民事诉讼中采取这一证明要求将导致不公平的结果，应对此进行相应修正。

反垄断民事诉讼和普通侵权诉讼的证明要求的关键的区别出现在过错和损害方面。过错是否作为反垄断法损害赔偿的证明要求，各国做法各有不同。归纳起来看，可分为以下三种模式：首先是否定模式，如日本《禁止垄断法》第25条第2款①明确规定，“事业者证明其无故意或过失的，亦不能免除前款规定的责任”；其次是拟制过错模式，如美国认为反竞争行为几乎完全是故意行为，无须专门证明；最后是过错加重模式，如我国地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件，而是加重条件，也就是说，若无故意情节，则仅能适用单倍损害赔偿，在存在故意的情况下，可以根据情节的严重程度在三倍以下酌定赔偿数额。再结合我国《反垄断法》第五十条的规定并未提及垄断经营者承担赔偿责任须具有过错的事实，可见在反垄断民事诉讼中过错不应作为证明要求的内容。至于损害结果，民事侵权强调实际损失，但垄断造成的损害很难说是实际损失还是预期利益，故对证明要求也有所区别，此问题待下文赔偿数额确定部分具体论述。

（二）反垄断案件的举证责任问题

反垄断案件证据一般掌握在垄断者手中，要求原告证明垄断行为的存在及其造成损害和损害数额极不现实。针对这一情况，应相应改变反垄断案件的举证责任规则，而最高院规定已经对此问题做出了规定，包括垄断协议案件的举证责任倒置等，但仍有不足，还应进行以下两项修正。首先，对于损害数额实行举证责任倒置，即由被告举证证明原告所受损害数额，若被告未对此举证或举证未被认可则由被告承担相应的不利后果，如由酌定赔偿数额等。其次，借鉴美国证据开示制度迫使被告提交证据，最高院规定中提到了证据展示的保密，但很遗憾并未对于强制提供证据及不提供的后果做出规定，应予以修正。

（三）反垄断案件的专家证人的问题 如前所述，反垄断民事诉讼案件当中的行为性质认定及损失计算，涉及复杂的经济学了理论，主要依赖于相关领域的专家提供证言来解决。我国民事诉讼法没有关于专家证人的规定，但最高人民《关于民事诉讼证据若干间题的规定》第61条中对“具有专门知识的人员”出庭作证做出了规定，这一规定为我国反垄断民事诉讼中建立专家证人制度提供了基础制度框架，最高院规定即引入了这一做法。

四、反垄断民事诉讼赔偿范围问题

通观世界各国的反垄断法救济制度，最终法律责任的落脚点都在赔偿上，但赔偿数额的确定和计算往往成为案件审理中的难点所在。与一般民事侵权诉讼不同，反垄断民事诉讼的赔偿数额不但要体现损失填补的功能，更要反映惩罚和威慑的内容，所以应对反垄断民事诉讼的损害数额基数计算方法及赔偿倍率作出特殊规定。

（一）反垄断民事案件中损害数额基数的计算方法 在反垄断法颁布施行前有这样一个案件，某次工程招标中的评标第二名投标者发现第一名中标者与招标者串通一气而使得自己未能中标遭受损失，故其依据《招标投标法》和《反不正当竞争法》的规定向起诉要求赔偿，经审理认定确实存在串通招投标的违法行为，但在确定具体数额却遇到了困难。原因在于原告主张要求赔偿其投标报价减去其如中标施工的成本后所本来应得的利润

数额，但认为毕竟原告未参与施工，且其主张的赔偿数额是一种可得利益而非实际损失，但又没有更合理的计算方式，一时骑虎难下。实际该案所反映的问题在反垄断索赔案件的审理中普遍存在，即如何认定、计算原告因垄断行为所受的损失。

对此问题美国已发展出一系列可行的计算方法，可供我国在审理类似案件时参考，包括标尺比较法，前后比较法，市场份额法和持续经营法。②标尺比较法，即如果能找到一个与原告情况相似但没有受到垄断影响的人，以此作为“标尺”，将原告的收益与“标尺”在同期的收益进行比较，就可以计算原告损失。前后比较法，即把原告自身在垄断侵害实施之前或结束之后的经济收入，与受到侵害期间的经济收入进行比较，以两种状况之间的差额作为垄断损失。市场份额法是以原告因垄断丧失的市场份额计算损失金额的一种方法，即把原告减少的市场份额换算成相应的产品销量，然后按照单位产品的利润率计算出损失的利润总额。持续经营法，即假定原告一直未受到垄断侵害计算其在市场上出售时的公平价值（持续经营价值），该价值相当于一个理性的收购者在收购该持续经营的营业时愿意支付的价格，而后计算原告营业在目前的实际价格，最后将两个价格相减，差额即为原告所受的垄断损失。

（二）反垄断民事案件赔偿倍率及合理费用

反垄断民事诉讼赔偿倍率指的是最后确定给予垄断受害人相当于其损失数额一定倍数的赔偿，简言之就是赔偿数额与损失数额的比值，以反映反垄断民事诉讼赔偿的惩罚和威慑性质。美国《谢尔曼法》规定了三倍赔偿的倍率，而欧盟国家和日本则仅规定了单倍赔偿，我国地区更是独树一帜做出了三倍以下酌定赔偿数额的规定。③过高的赔偿倍率会鼓励滥诉，而单倍赔偿在垄断案件起诉数额远低于实际案件的情况下则无异于鼓励违法，酌定赔偿则赋予了法官太大的自由裁量空间，权衡之下，还是三倍赔偿最为可取。无奈我国没有采纳这一制度，仅是做了单倍赔偿的规定，甚至连律师费、诉讼费都未列入赔偿范围，反垄断诉讼本就困难重重，如此黯淡前景更是令人却步。但可喜的是，最高院规定第十四条中将原告调查、制止垄断行为的合理开支计入赔偿范围，虽仍嫌不足但毕竟有所突破。

我始终认为可诉性是一部法律的生命，一部法律、一个制度必须在实际的案件中得到检验和完善，只有在诉讼中才能发现其中的真正问题和实际问题。中国垄断的深层问题恐怕只有在大量诉讼后才能得以提炼和解决，而这一切的前提就是一个公平、合理、高效的反垄断诉讼程序框架。