零凌师专学报993年第期浅淡清末法制改革的进步意义及历史启迪王满秋(一)在许多的中国法制史研究中,对清末法制改革,大多将两种态度:一是全盘否定。认为清末法制改革是为了迎合帝国主义侵华的需要,反映了官僚买办阶级的要求,是利用资产阶级的法律形式,来掩盖其统治的实质,欺骗人民、抵制和破坏的产物。另一种避开清末法制改革的本身不谈,大谈清末法制改革家沈家本的改革思想和作用。笔者认为,这两种看法均有偏颇之处。一是清末法制改革尽管役有超出那个阶级、那个时代的历史局限,尽管它身上带有帝国主久侵华的不光彩烙印,但它毕竟结束和瓦解了延续二千多年的封建法律体系,以一个崭新的面貌展现在世人面前。二是沈家本在清末法制改革的活动中,的确共有不可磨灭的功绩,但他个人的力量毕竟是有限的,因而不谈清末法制改革的本身,难还历史不米面目。本文无意为清末法制改革的阶级本质辨护,更无意沫杀沈家本在改革中的历史功绩,仪仅是企图将清末法制改革置于中国法制史的大背景中予以考察,以确定它应有的地位,并探求对今大法制建设的启迪。(二)清末法制改革是在社会经济*政i台处于强烈剧变下进行的。鸦片战争以后,中国处于新旧递嫂的历史转折时期。尽管清长期坚持“祖宗之法”不可变,但由于经济基础的变化,阶级斗争的加剧,的激__36一化,西方思想文化的传入,迫使晚清不得不意识到过去的封建法律已经不能适应新的形势。迫于自存自救的意图,无可奈何地作出了变法修律的选择。清末法制改革,经历了自鸦片战争到义和团运动长达六十年的前期准备阶段,而较大规模地开展法制改革的实践,则是在二十世纪以后。这主要是以一九O二年清发布的关于修订现行律例的上谕为契机,以一九O三年设立的修订法律馆为据点,在修订法律大臣沈家本等人的主持下进行的。修订法律馆成立后的十年,是清王朝修律活动空前频乳清末法律制度变化最为明显的时期。这期间,编订颁行了一系列中国法制史上前所未有的新的专门法典和法规,并相应地改革了司法机关,确立了新的司法系统,实现了中国法由古代封建法形态向近代资产阶级法形态的转化。1、清末法制改革,瓦解了中国传统灼封建法律体系,标志着新型的近代法律体系的建立。中国古代社会长期处于封附的自然经济一状况之中,民事关系相当单一,凡事让“礼”为之调整,因而在延续二干多年的中国封建法律体系中,对个人的地位和权力一直没有给以应有的规定。法律不仅维护“家长奴役制”,更重要的是维护“君主制”这就造成了在中国封建意识和法文化中缺乏个人财权、产权、债权等观念。小民百姓的个益一旦遭到非法侵犯,首先想到的不是诉诸于法律以求得公正的裁决,而是在“情”与“势”之间反复衡量,把希望寄托在“清官”和“好皇帝”身上。这种权即法,法即刑,刑即罚的法意识和法文化,势必表现到中国封建法律形式的外壳上来。这就形成了以刑事关系为主体,把有关行政、民事、婚姻、家庭等重要问题统统纳入刑律之中,并主要运用刑罚手段加以调整的诸法合体、民刑不分、实体法与诉讼法无别的法律体系。这种诸法合一的法律体系,只能令人望法生畏。一讲到对薄公堂,使人想到的不是法律的公正,而是刑罚的威严。这种体系,严重地影响着法律对财权、产权、债权等民法内容的确定,又影响着人民利用法律手段来处理财权、产权和债权等问题,以保障个人的合法权益。它更是滋生司法官吏擅权专断、酷吏无法无天的罪恶土壤。它严重地阻碍了让会的进步,成为中国封建法向近代法发展的伴脚石。清未法制改革,首先敲碎了这束缚中国法向前发展的坚硬的形式外壳。对封建社会长期以来以名、例、律为首,按十二篇或七篇排列的诸法合体、民刑不分的编排体系加以否定。一九O五年起草,一九一O年颁行的《大清新刑律》的体例,仿照西方国家刑法编制,分总败和分lJM两编共或十三章。在内容上剔除了有关民事、行政、诉讼方面的条款,使之成为纯一的刑庆典。此外,清还制定或颁布了民事草案、商法和民事、邢事诉讼法,从而彻底打破了中国传统的封建法律体系。随着法律形式的突破,以礼、法结食为基本特征的中国封建法律到这时也开始发生动振。儒家传统思想及其“八议”、“准五服制罪,、“留养承祀”等一系列封建特权和法律适甩原则逐渐被资产阶级的“罪形法定”等一系列法律原则所代潜`反映在人们观念上的皇权神圣、绝对君主制、家长奴役制等意识也逐步遭到了人们的摈弃。特别在诉讼方面,采用了资产阶级的公开审判制度、陪审员制度和律师代理、诉讼制度,在一定程度上有利于人民群众利用法律武器同统治阶级进行“合法”斗争。同时,它对于司法官吏的擅专独断,也起到了一定的约束作用。内容决定形式,形式反作用于内容。清未法制改革,对协的中国法律体系的瓦解,其意义远远超出了它在形式上的变革。`己是中国封建法律体系与中国近代法律体系分野的标志,是中国法制建设向近代化迈进的艰难的但又是崭新的第一步。2、清末法制改革,第一次删除了千百年来的封建酷刑,标志着中国的刑罚体系完成了从以肉刑为中心向以自由刑和劳役刑为中心的过渡。酷刑,又称重刑,也叫重典,它源于原始社会野弯的食人古俗和率亲复仇,基于奴隶社会的邢罚报复主久。它作为维护君主统治的手黝在历史上曾经为不少封建王朝所使用,如秦王朝以“刑杀为威”,刑罚极为酪烈,除了继承商周的“五邢”(即墨、粼、荆、宫、大辟)以外,还增加了苔、耐、凳刑,新创了迁刑。当时除了有十多种死刑外,还有一种叫做“共五刑严的刑上加刑,就是把各种肉瓤、死邢施加在一个人身上,使其倍受百般苦楚死去,西汉以后,逐渐确立的封建正五邢中亦包含有答、杖等残害肉体的野蛮刑罚,至于止双之外的其他刑罚之惨酷,更是触目惊心。郊朱元璋建立明朝以后,实行“以猛治国”,尽管当时顽行的明律已较前代为熏,但他还义颁行了《充军》、《寡犯杂犯死罪》等务种重刑条例,在唐以后正式载入法典的酷刑最重者莫过于“凌迟”,它实际上是古代“礴”刑的发展,主要是用来对对那些“十恶不教”犯。明清中规定的死邢,除绞、斩、凌一37一的罪迟以外,又出现了泉首。纵观封建王朝的酷刑,`它主要表现为以肉刑为中心从伤害人的肉体到剥夺人的生命,忽视人—的劳动生产力、人的生命价位和人格尊严,集中地反映出封建法律的残酷性和野蛮性。清末法制改革,接受了西方前期资产阶级思想和资产阶级人道主义观点。在“改重为轻”①,反对重刑主义的思想指导下,以沈家本为首的改革派对以肉刑为中心的《大清律例》作了重大删改,主要内容如下:其一,删除酷刑。修改后的刑律,废除了如凌迟、袅首、戮尸、缘坐、刺字等一切酷刑。其二,更定刑名。答杖改为罚金,军、遣、流、徒改为在本省(地)收容所习艺;废答、杖、徒、流、死旧五刑为新五刑,即死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金。其三,酌减死罪,着重教养。其四,停止刑讯,死刑惟一。总之,清末法制改革,特别是晚清新刑律的出现,它意味着在西学东渐的形势下,开始了近代文明对愚味、野蛮的封建酷刑的大清算,标志着一个黑暗的以肉刑为中心的封建刑罚体系的逐渐解体,一个新的以自由刑和劳役刑为中心的近代文明的刑罚体系开始形成。3、清末法制改革,改革了旧的司法制度,标志着司法与行政分立,审判与检察分立的新司法体系开始确立。在中国漫长的封建时代,司法与行政合二,,审判权受行政权的于涉,皇帝集行政、主法、司法、军事大权于一身,虽有专门的司法机关,但是活动为皇帝所左右,受宰相的牵制。倩代除有“三法司”会审外,还有“九卿”会审制度,司法审判机关是极少可能行使职权的。在地方上,司法机一38一关与行政机关直接结合,更成为行政机关的附庸。明清时代在各省设提刑按察使,掌一省刑名,但他要受督抚的监督和节制。省以下府、州(县),都是行政长官兼理司法。这种以乡村宗法关系为起点,在与封建君主的逐步加强中结合而演变成的政、法台一,审、检混同的局面,严重地阻碍了中卜i古代司法的发展。正如后人吴虞所批判的:“立宪国家,三权分立,司法为之机关。我国三权不分,混合已久,人不读法,唯俯仰于情于势之间,自无公平之结果。故国家,黔首既愚,空言仁义,而不谙法律。每一事发生则凭其风俗习惯以情与势为制决之标准,反置法律之规定于不问,人民于法律既不尊重信仰,民贼遂利用此心理,而常以兵强马大之势镇之,爱国忧民之语之狂之,而吾民赤竞颠倒于其术中,以图苟安于一旦。”②当时沈家本也深刻地揭露丫行政与司法混同的弊端,并从“仿行宪政”的角度论证了司法的意义,他说:“东西各国宪政之萌芽,俱本于司法之”,“司法,为异日宪政之始基。”③在以沈家本为首的法制改革派的倡导和推动下,一九O六年,晚清仿照资产阶级国家三权分立的原则和诉讼制度,建立丁司法与行政分立的和诉讼制度。在,把原来掌管审判的刑部,改为专门负责司法行政的法部。把原来掌管案件复核的大理寺改为大理院,使它成为全国最高审判机关,同时,负有解释法律、监督各级审判等职责。在地方,清从一九O七年三月开始,在京师和各省设立高等审判厅,在府(直隶州)设地方审判厅,在州县设立初级审判厅,同时,把省按察使司改为提法使司,由其负责地方上的司法行政。此外,在各级审判厅内,相应地设置了客级检察厅。检蔡厅负责对刑事案件“提起公诉,实行公诉,并监察判决之执行”。有一九O九年清还颁行了《编制法》,标榜“司法”,强调审判衙门“执法”,行政主管官以及检察官“不得干涉推事之审判”。清末司法制度的改革,由于清朝已濒临末日,加上统治者主观上的原因,’己没有也不可能认真地加以贯彻执行,但是,它毕竟脱离了旧的封建司法制度的模式,为以后司法制度的建设和进步提供了雏形。4、清末法制改革,促进了商事立法,标志着“重农抑商”的封建传统开始动摇。“重农抑商”,是历代封建王朝所奉行的传统,这种是维护封建国家赖以生存的自然经济,加紧对农民的控制所需要的,井在法律上得到了体现。明代中叶以后,在我国的一些地区,一些生产部门,出现了依稀呵辨的资本主义的萌芽,这一萌芽到了清代中叶又有了进决步的发展,但总的来说,小农业和小手工给白足的自然经济依然居主导岭目结合的自,封建王朝的统治者们仍津津乐道“禁雄稀瘫巧度”及海禁关闭,社会发展相当缓啄一八四O年后,西方赘本主义列强用鸦片和大炮轰开了闭关锁国的“天朝”大门,海禁大开,甲外贸易渐趋发展。资本主义列强凭借在中国攫取的一系列侵略特权,疯狂地向中国倾销商品,输出资本。面对着帝国主义国家日益严重的经济侵略,倍受摧残的民族资产阶级和一些尚有民族感情的官僚地主纷纷要求“广开民厂”、“没厂自救”,“振兴实业。在这种情况下,清为了广辟财源,摆脱日益严重的财政危机,也被迫改变了“重农抑商”的传统,给予民族工商业者一定的经营权力。为适应新的发展形势,进一步促进民族资本主义的成长,清末法制改革派进行了一系列的商事立法工作,一九O四年三月颁行《公司律》、一九O六年又须行了旨在“保商”的《破产律》,同年又颁行了《奖给商勋章程》,一九O七年又奏准施行《改订奖励华商公司章程》,一九O八年起草了《大清商律草案》。上述商律的颁行或起草,打破了旨在保护小农经济的“重农抑商”的封建传统,表现了清对私营工商业的承认,同时,也提高了工商业者的社会地位,因而在中国出现了一个兴办实业的高潮。民族工商业在帝国主义和封建主义的双重压迫的夹缝中,仍然得到了一定的发展。随着民族资本主义的发展,民族资产阶级也逐渐成长为的社会政治力量,这当然是清末统治者在进行法制改革时所始料不及的。5、清末法制改革是在法学近化代的阵痛中哇哇落地,同时又标志着法学近代化的初步完成。纵观中国法制史,凡社会处于大的变动时期,法学思想便相应活跃。春秋战国诸子百家各立其说,法学思想也出现了百花齐、百家争鸣的局面。至秦朝则以吏为师,司者聚于垂相之府,从此法学为官府所垄断,成为主义的附庸。到了独尊儒术的汉武帝时代,封建正统法律思想形成,法学研究便在封建伦理纲常说教的夹缝中求得生。如果说,汉、魏、晋朝封建尚处于固时期,对律学的研究还有其人的话,那么,目宋始,随着封建的强化和极,法学研究便一哀再衰。到了清朝搞《四库全书》时,对思想界和文化界的已登峰造极,法律研究几尽绝迹。一八四O年后,随着列强的炮艇涌进中国大门的不仅仅只有鸦片和洋货,还有西学。封闭的自给自足的封建经济体系终被打破了;延续近二千年的正统法律思想的顽固堤防终于变得如此的脆弱,中国的思想界、法学界无不面临着理论的贫乏与危机。中国何以自强自立?一批志土仁人把眼一39一放法存巩端化和西法于光投向世界。在向西方寻求真理救国的同时,企图吸取西法的原则来批判和改造中国传统封建法文化。一个引入西方法律民主色彩对抗中国古老的僵尸化的正统法律思想的法学研究终于在中国大地兴起前。有龚、魏,后有康、梁。到了清末不得不修律改法的时候,更有沈家本把握这大好时机,把法学研究推向一个前所未有的高潮。首先,组织整理、翻译中外法律文献和法学著作。沈家本一方面对我国古代法律文献和法学著作进行了全面系统地搜集、整理、考证和刊印,成为近代史上第一个全面研究中国法律史的人。另一方面,他更是十分重视对西方法律和法学著作的翻译和研究。一九O二年,他出任修订法律大臣,就按照“参酌各国法律,首重翻译”的指导思想,招集欧、美、日留学生,翻译了一批外国法典和单行浅规,达三士四部之多,将近代资产阶级的法律思想,法律制度和法律原则输入中国,为其以后折衷中西,制定新律奠定了基础。其次,倡导法学教育。沈家本抨击科举取士不讲究“经世致用”,不重视法律之学,使社会“治化不进”、“刑法不中”。他认为法律为专门之学,应培养“专门之人”,从召中枢长官”到“百里长吏”,“皆宜知律”,因而需“置律博士转相教授”④。为了提倡法学教育,推动法学研究,培养法律人才,保证法律实施,沈家本于一九O六年经奏准开办了中国近代第一所官办法律学堂,师、翻译各—京师法律学堂同时聘请外国教国法典及法学著作,编写法学教材。再次,帮助和指导建立法学研究机构,出版法学研究杂志。沈氏的上述活动,促进了法学研究的近卜代化,推动了清末法制改革的进程,加速了封建法律体系的解体。同时,清末法制改一4公一革,为近代法学研究提供了清算封建法律传统思想的战场,为法学研究的近化提供了更为广阔的驰骋天地。法学研究的近代化借助了这一广阔的舞台,在沈家本等改革人士的导演下,演出了一出前所未有的壮丽话剧。清末法制改革在法学研究近代的阵痛中哇哇落地,同时又标志着法学研究近代化的初步完成。6、清末法制改革,倡导和推进了中国社会法观念的更新,标志着中国社会法观念逐渐走向近代化。中国传统法观念的基本精神是整体本位而非个人本位。其中家族本位以压抑个人、否定个人、摧残个人的手段来维护差异性的、伦理等级秩序,国家本位又以驱使个人、束缚个人、惩罚个人的手段去确保国家的安定和张盛,这种法律观是落后的自然经济、家法社会和政体的反映,它压抑了个人的情感智慧和创造力,阻碍了社会的发展和进步。与中国传统法观念大相径庭的是西方个人本位的法观念,它是大工业生产的产物,是摧毁封建生产关系和等级制度的武器,是确立和维护资本主义生产关系和民主制度的旗帜。清末法制饮革,既然是以西方资产阶级的法律理论和法律体系为模范来翻定新法的,那么,’已在法观念上就不得不自觉或者不自觉地引进西方近代化文明的法观念,这就不可琏免地与中国传统法观念发生强烈的,清末“礼法之争”就是这场大碰撞的产物。表面上看来,礼法两派的冲突在于在制定新刑律时,对于旧的《大清律例》中的“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“子孙违犯教令”等维护封建礼教的法律条文,要不要写入和怎样写入新刑律之中。制定新法应当以资产阶级法律原则和原理作指导,还是以封建礼教作指导?实质上却是鸦片战争以来传入的近代资产阶级工业文明的法观念碰撞同中国封建时代农业文明的法观念的一次大交锋。礼教派认为,修律的指导思想应是家族主义的法律观。所谓“家族主义”,即以家族为本位的国家制度。家族是国家的基础,国家是家族的扩大。家长、族长对国家负责,个人对家长、族长负责。因此,国家在法律上就不能不与之特别之权,并将立法权、司法权均赋予其家族,所以就有家法之说。这样,家族和家法便具有类似于国家和国法的权威,于是对于家族的犯罪,就是对于国家的犯罪,国家法律惩处违背家族制度和家理的行为就是自然的事了。与礼教派相抗衡的是法理派的“国家主义”。它是以个人为本位的国家制度。在这个制度下,个人对国家负责,承担义务,而国家则保证个人享受法定的自由权利。它以西方资产阶级“天赋”“在法律面前人人平等”等口号和主张为理论基础,是中国社会法观念近代化的主要标志。礼法之争虽然以法理派的退让而告终,但它毕竟猛烈地撞击了旧的传统的法观念,打破了以礼教为核心的封建法律一统天下的局面,对西方资产阶级个人本位的法观念在中国的传播,对中国法观念逐步趋向近代化,起到r不可估量的促进作用。(三)清末法制改苹,虽然是地主、买办阶级和外国资本帝国主义意志的产物,其内容既有封建性又有买办性,并且大多法律顽布后并未真止实行,有的根不未及颁布,清政肘的封建大厦便已倾倒了。但它的历史意义和在中国法制发展史上“承先启后”的历史作用,是应该予以肯定的。当法制建设的历史车轮在社会主义这块沃土中前进时,我们仍能在清末法制改革这段历史中找到深刻的启丈。启示之一:建设有中国特色的社会主义法律体系,仍然要大力吸收和挖掘古今中外一切优秀的法律成果。清末法制改革的一个突出特点就是“参考古今、博稽中外”,在对中国古代法律精深研究和精心取舍的基础上,参照了大量的资产阶级立法、司法原则,取“彼法”之善,去“我法”之不善,才成就了中国法的近代化。正如沈家本指出的:学者之间不应有门户之见,中学、西学各有长短,我国既应引进西方法律和法学又不应全盘照搬、盲目抄袭。因此,他主张张根据中国国情融会中西贯通古今。在今天,虽然社会主义的法制建设与清末的法制改革在性质上是截然不同的,但在如何“参考古今、博稽中外”,吸收人类一切优秀的法律成果方面应该有它的共同点。随着我国改革开放的全方位展开,古今中外文化和法律的冲突粕交融将会更加频繁。在这一过程中,我们必须要善于吸收和取舍,既不能照搬照抄,全盘西化,又不能谈资色变,保守僵化,而是要把中外古今一切法律精华纳入社会主义法制建设之中。启示之二:加强社会主义法学研究,是完善社会主义法制的有力手段。纵观中国法制史,法学研究的兴起往往伴随着法制建设的变革和进步。清末法制改革亦如此,它把法学研究贯穿于改革的始终,为改革奠定了思想、理论基础,并及时把研究成果纳入修律之中,推动了法制的改革与进步。由此可见,法学研究与法制建设是相辅相成、互相促进的。因此,要进一步完善社会主义法制建设,必须要大力加强社会主义法学研究。启示之三:反封建礼教和特权思想,仍然是社会主义法制建设的重要课题。我们国家具有二千米年的封建历史,封建礼教和特权思想巳深深地渗透在政治文化一41一零陵师专学报993年第期创作方法成因及分类再探张夫论、、风一、历史留给我们一个遗憾创作论格论、鉴赏论。七块内容下边是两大理论支柱:认识论和价值论。这我所以提出对创作方法的成因及分类要“七块”、“两柱”统统朝着现实主义文艺予以重新探讨,根本原因是我以为三十年来思想倾斜。现实主义文艺思想,似乎又只是体现在文论教材中一成不变的我国文艺理论由叙事文学生发。所以在我看来,由高校通体系存在着很大的偏颇。几位文论家领衔主用文论教材所体现的中国文艺论体系,实为编的文学通论(常谓文学概论),编排体半截子现实主义的文艺理论体系,并不具备例、个别观点虽然小有不同,而整个理论框文艺科学所应有的品格。架则完全一样。其基本内容可以分解为七大这种半政子现实主义文艺理论体系最后块:本质论、特征论、发生发展论、作品形成于五十年代末六十年代初,究其原因,和法律之中,它根深蒂固,极难消除。从清服务,清末的法制改革。注意发挥了这一功末法制改革中,特别是其间的“礼法之争”,能。尽管当时的民族资本主义仅仪是在帝国我们对此有了更清醒的认识:封建正统法律主义和封建主义的夹缝中生存,民族工业极思想对资产阶级近代法律思想抵伉是多么的不发达、商品经济十分落后,但为了保护民顽固,中国法的近代化举步是何等的艰难。族资本和民族工业这根幼苗,以沈家本为首的建立,为全面清理封建余毒的改革派将民律和商律纳入立法轨道,相继提供了理想的境地,但我们决不能低沾封建颁行了一些法规。当前,我国掀起了经济改革礼教和特权思想对我们社会主义法制建设的的大潮,而经济立法工作远远落在后面,不顽强挑战。在立法、执法、守法的整个法制能适应改革的需要。历史昭示着我们:经济建设的过程中,封建法律思想的戌余,封建的改革必然呼唤着法律的改革,建立新型的的法心理和法意识,时时刻刻在困扰着我社会主义市场经济需要新的经济法典为之保们。权即法,权大于法,行政于预司法的事例驾护航。屡有发生。因此,加强社会主义法制建设,①沈家本《删除律例内重法析》载《奇决不能忽视封建礼教和特权思思的干扰。反移文存》卷一。封建仍然是我们社公主义法制建设的一项长②吴虞《情势法》,1916年5日成都美期任务。信印书局《吴虞集》第112一114页。启示之四:在当今经济改革f匀大潮中,③摘自《清末筹备立宪档案史料》下册要特别注重加强和改革经济立法工作。第827页和834页。法律的一个重要职能,就是为经济建没①沈家本《设法律博士议》一42一1
