大理学院学报 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＤＡＬＩ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ 第ｌ０卷第７期２０１１年７月 Ｖｏ１．１０ Ｎｏ．７ Ｊｕ１．２０１１ 论债权出资及其规制的完善 杜永波，顾凤玲 （大理学院政法与经管学院，云南大理６７１００３） ［摘要］债权出资是出资方式多元化的表现形式之一。公司资本制度确定债权出资方式有其正当性和合理性，符合社会经济发 展的需求。完善债权出资规制体系是债权出资制度有效运行的必要保障。 ［关键词］债权出资；公司资本三原则；出资规制 ［中图分类号］Ｄ（９）５．２９［文献标志码］Ａ［文章编号］１６７２—２３４５（２０１１）０７—００６５—０４ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｎ Ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｂｙ Ｃｒｅｄｉｔ ａｎｄ Ｐｅｒｆｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｉｔｓ Ｒｕｌｅｓ ａｎｄ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ ＤＵ Ｙｏｎｇｂｏ，ＧＵ Ｆｅｎｇｌｉｎｇ （Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ，Ｌａｗ，Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ ａｎｄ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ，Ｄａｌｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｄａｌｉ，Ｙｕｎｎａｎ ６７１００３，Ｃｈｉｎａ） ［Ａｂｓｔｒａｃｔ］Ｔｈｅ ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｂｙ ｃｒｅｄｉｔ ｉｓ ｉｎｃｌｕｄｅｄ ｉｒａ ｔｈｅ ｄｉｖｅｒｓｉｉｆｅｄ ｍｅａｎｓ ｏｆ ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ．Ｉｔ＂ｓ ｐｒｏｐｅｒ ａｎｄ ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ ｆｏｒ ｔｈｅ ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ ｃａｐｉｔａｌ ｓｙｓｔｅｍ ｔｏ ｌｅｇａｌｉｚｅ ｔｈｅ ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ｔｈｒｏｕｇｈ ｃｒｅｄｉｔｏｒ ｓ ｒｉｇｈｔ，ｂｅｃａｕｓｅ ｉｔ ｍｅｅｔｓ ｔｈｅ ｎｅｅｄｓ ｏｆ ｓｏｃｉａｌ ａｎｄ ｅｃｏｎｏｍｉｃａｌ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ．Ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｔｏ ｉｍｐｒｏｖｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｂｙ ｃｒｅｄｉｔ ｆｏｒ ｉｔｓ ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ ｏｐｅｒａｔｉｏｎ． （Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ］ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｂｙ ｃｒｅｄｉｔ；ｔｈｒｅｅ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ ｃａｐｉｔａｌ；ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｎｇ ｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｎ ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ 一、出资的实质与债权出资 标的属性进行规范外，还对出资的类型、出资比例 及出资期限等问题进行了规定。 公司是否允许债权出资一直是学者和实务界 热议的问题。１９９３年《中华人民共和国公司法》（以 一般而言，公司法中的出资“是指有限责任公 司的股东或股份有限公司的发起人对公司资本所 做的直接投资及所形成的相应资本份额。”…出资 作为公司资本形成的源头，既是公司设立中的一个 核心环节，也是关系公司运行的重要因素。出资的 实质是什么？其对公司及第三人的意义如何？这是探 讨出资类型和出资方式等问题的重要前提，自然也 是本文的起点。笔者认为，出资的实质就是出资财 下简称原《公司法》）采取了出资形式法定主义，即 仅认可五种出资形式：货币、实物、工业产权、非专 利技术和土地使用权。而２００６年《中华人民共和国 公司法》（以下简称《公司法》）在出资形式上取得了 突破性的发展，即放宽了出资形式的范围，出资形 式更加多元，使债权出资成为可能。但遗憾的是， 产的权利由出资人向投资公司转让。正因如此，各 国公司法均对出资标的物的属性进行了规范 ］。当 然，更需要讨论的是，出资对公司及第三人的意义 何在？一般地，对公司而言，出资可视为股东取得股 权的对价，因为出资财产权利的让渡，出资者取得 了股权分配请求权和剩余财产分配请求权等财产 《公司法》对于债权出资却并未做出相应的具体规 定，故而引发了争议。在理论界，对债权出资所持的 两方观点主要是债权出资的支持者认为：由于公司 在设立时资本充实实际上并无太大意义，而允许以 债权出资不仅可以加速公司设立，与市场社会的低 市场准人理念相吻合，而且可以帮助处于困境的企 性股东权利以及表决权、对公司的建议权、质询权 和诉讼权等非财产性股东权利。而对于第三人而 言，出资形成公司资本，使公司能够独立从事生产 经营活动获得物质基础。同时，也是公司对外债务 的担保。也正因如此，各国公司法律制度除对出资 业解困。至于此种方式衍生的风险，可以通过一些 法定机制予以消除。并且从实践来看，在国有企业 改制中，商业银行实行的“债转股”其实就是以债权 出资。债权出资的反对者认为：债权系请求权，债权 人无法直接支配债权标的物，债权的实现有赖于债 ６５ 第９ｌ期社会科学 务人的给付行为，能否如期适当给付难以预料；债 权仅系当事人特定意思表示的结果，缺乏相应的公 示性，债权的真实性、债权的实际价值、抗辩权的内 容、债权的流转等都难为外人了解。因此债权出资 是不安全的，公司资产得不到有效保障［ 。笔者认 为：上述互斥观点的产生在于，其一，对债权出资范 围界定不一而导致的差异。如将“政策性债转股”视 为债权出资的实践范例，直接导出所有类型债权出 资均可的简单逻辑结果。很明显，这一结论的错误 在于以偏概全，因为“政策性债转股制度”主要是在 国有企业改制过程中，针对处理银行不良资产而实 施的权宜之计。这一方法有其合理性和必要性，但 有其适用的特殊历史条件。在制度环境发生变化的 情况下，直接套用实为不妥。其二，债权出资反对者 则是固守公司法的基本原则乃至商法的某些基本 价值及原则，而无视公司制度的发展趋向。事实上， “扬弃”是法律发展的基本方式，对原有法律原则和 制度的突破并非不能，而关键在于其是否具有正当 性和必要性。“公司资本制度的担保功能的衰微和 融资功能的强化是当今世界立法改革的一大走 向。”…这已为许多国家和地区２０世纪６０年代以来 的公司改革运动所证明。如果仍固守着严格的“债 权人主导”的公司资本模式显然无法适应经济社会 的发展需求。 在此，笔者认为：允许债权出资应是符合经济 发展的，有其合理性和必要性。虽然债权的自身特 性决定了其作为出资标的的风险性，但是究其利 弊，仍是利大于弊。同时，其他配套制度的实施，亦 能进一步降低该风险。 二、债权出资的“扬”或“弃” 一般认为，“债权 资是指投资人以其对公司 或第ｊ人的债权向公司出资，抵缴股款。”１５ 从概念 不难看出，债权出资存在两种情形：其一，出资标的 为投资人对所投资公司享有的债权；其二，出资标 的为投资人对第三人享有的债权。前者通常被称为 “债转股”，而后者并无统一说法，有学者将后者称 为“债换股” 。对于债转股问题学界已不乏成果， 且作为国企改革的特殊制度，亦有相关规范和实践 （如：１９９８年最高人民法院《关于企业开办单位所划 拨的债权能否作为企业注册资金的答复》；２００２年 最高人民法院通过的《关于审理企业改制相关的民 ６６ 大理学院学报 事纠纷案件若干问题的规定》的司法解释）。简言 之，债转股问题不论理论界，还是司法实践均持积 极肯定态度。而与之相对的是，以“对第－』人享有的 债权”的出资方式却遭受冷遇。学界的研究成果较 少，司法实践也多持否定态度（参见当年《中华人民 共和国最高人民法院公报》中《黑龙江省大庆市姜 贵军与邹增国等股权纠纷案》［（２００２）庆经初字第 １５６号］和《耀县水泥厂与中国建材集团公司陕西省 建材总公司债权出资纠纷案》［最高人民法院 （２００５）民二终字第２０３号］）。笔者欲以后一种出资 方式为讨论对象（以下简称“债权出资”），对其合法 性和合理性进行分析，并尝试提出该类出资方式的 制度构建。 （一）债权出资的学理基础及立法可行性分析 “资本三原则素来被理论界视为大陆法系国家 公司法的三项经典原则，公司资本制度设计之圭 皋。” ７ 传统理念认为：股东出资应符合公司资本立 法原则。依据资本维持原则的要求，股权、债权等形 式的出资被严格排除在外。这也是债权出资反对者 最为重要的理论依据。此外，债权的权利属性也是 另一排除债权出资的理由。债权是一种请求权，它 不同于货币、实物、土地使用权等物权性质的权利， 其实现与否和债务人的信用和财产能力有着密切 的联系，债权出资有着天然的风险或实现的或然 性。而“从各国商法和公司法律制度来看，对非货币 出资一般均要求具备四个要件，即确定性、现存的 价值物、评价的可能性、独立转让的可能性。”１８ 因 此，债权出资也很容易被否定。应该说，前述两个理 由从保护公司债权人角度来分析，无疑是合理的。 但是，我们更需要看到的是，“公司制度是一种自生 自发的扩展秩序，其生成和演进体现为人类对经济 生活需要的适应性反应，是公司自治——人类行动 的结果，而非理性设计的产物；是一种进化的成就， 而非正当理陛的逻辑展开。”¨９』是故，在讨论一个具 体公司制度存在合理性的问题上，应该更多基于经 济生活的现实需要考量，而非一味固守于法律的理 性逻辑和体系强制。基于此，笔者认为，至少有如下 理由可视为确认债权出资的理论依据。 第一，债权在近代社会的本质已发生转变，其 已具备了独立的财产属性。在罗马法时代，最初认 为债之关系乃一种法锁（Ｊｕｒｉｓｖｉｎｃｕｌｕｍ），为特定人 总第９１期 杜永波，顾凤玲论债权出资及其规制的完善 第１０卷 与特定人之间关系，如变更其任何一端，则债之 关系即失去同一性，故不承认债权让与或债务承 担¨ 。该状况直至查士丁尼时代才得以改观，允许 一般的转让契约。近代以来，“债权是否可以让与” 亦曾为各国所争议，但多数国家最终仍给予确认。 究其原因，主要还在于经济发展的根本需求，如纸 面化的证券债权，其流通性就远远超过了动产。事 实上，在近代社会，“债权已不是取得对物权和物利 用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值 不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另 一个债权不停地移动。”¨１］“在经济日益发展的今 天，物权与债权法律性质上的差异正在逐渐消 失。” ｌ ］从此，“债权走出了当事人之间的法锁变为 可让渡的财产。”［１３］ 第二，公司资本制度自身存在缺陷。关于“公司 资本三原则的缺陷”的问题，已不乏论著 ］。概言 之，传统资本三原则在理念架构或因时代变迁、背 景因素转变而渐与现实脱节，那么公司资本三原则 就应该作出调整和适应，笔者亦赞同该类观点，并 认为反对债权出资的论点和论据虽各异，但究其核 心仍是对公司资本三原则的维持。但需要看到的 是：其一，公司制度生成的路径是公司自治。因为现 代公司在一定意义上是由非公司化的合伙发展而来， 公司制度自然应取决于参与人的协议［１５］。其二，公 司制度只是法律的发现，而非法律的创造１９］。因此， 公司资本原则的“维持”抑或“发展”？需要考量的 是，“公司自治在现实状况下的需求是什么？”“将来 发展方向又如何？”等问题。而非以“遵循体系强制” 为判定标准。在减少国家干预和“朝底竞争”的各国 公司立法趋势下，“公司自治”之于出资的最大影响 就是，股东出资形式更加多样化，以致部分国家原 先被禁止的出资形式亦逐渐得到了立法的认可。此 外，传统的信用安全的价值理念也存在误区，这直 接导致了对“资本信用”过分迷恋。“公司资本额越 大，其履约能力和承担财产责任的能力就越强，其 信用就越强”［１ ，这是一直以来所持传统观点。而 随着研究的深人，人们逐步完成了从“资本信用”到 “资产信用”的理念转型。如此一来，又为债权出资 扫清了另一个理论障碍。因为“既然资本不再负有 债权担保的使命，股东的出资也就不再必须具有债 务清偿的功能，凡具有经营功能的资源和要素都可 以作为股东的出资，唯一条件只是股东的认可和同 意。”［ （二）债权出资的社会需求及合理性分析 上述提及，公司制度的生成和演进是人类对经 济生活需要的适应性反应。因此，对债权出资问题 的论证，除了法理的正当性分析之外，还需讨论该 项制度是否有其合理的社会需求。 出资形式的严格限制与资本市场的现实需求 问的矛盾也一直是引发债权出资讨论的动因之一。 前期的争议主要集中于，由于可赎回股及可转换公 司债券等混合证券的兴起，致使股票与债券之间的 界限日趋模糊，进而撼动了传统公司资本制度基 础。而今，期权、二板市场、创业公司、种子基金等大 量市场需求的产生进一步加深了两者的矛盾。笔者 认为，这也从反面进一步证实了对出资形式进行改 革的必要性。因为法律的积极作用应体现为对市场 需求和规律的确认，调整及保护，而非“理性”创制 一个所谓最优模式，让市场来适应理性模式的需 求。事实上，从世界各国的公司法有关债权出资规 定比较分析中，我们亦不难得出：其一，英美法国家 对债权出资采取许可主义立法，对于债权出资未作 任何限制，］ 。其二，大陆法系国家起初多采取禁止 性的立法。但近年来，在对法定资本制进行反思和 矫正的过程中，大陆法系国家大多都开始实行折衷 资本制或授权资本制，因此对债权出资问题也采取 了较为宽容的态度 。 三、债权出资规制的完善 （一）严格债权出资的条件 １．可转让性 本文所讨论的债权出资，究其实质应属于一种 债权的让与，因此，关于其转让性的确认应符合《合 同法》第７９条之规定。否则，不可作为出资。 ２．具有时效性 已过诉讼时效的债权不可作为出资，因为超过 诉讼时效的债权当事人将丧失胜诉权。自然之债的 现实缺乏法律的保护，存在较大风险。 ３．确定性 作为出资的债权必须是具有确定性，即一旦确 定为出资债权便不能再做更改。而不能因为债权为 预期权利，只要实现价值相同便可任意进行调换。 这一约束主要是出于对道德风险的防范。 ６７ 总第９１期社会科学 ４．评估可能性 理论上讲，债权作为一种财产权可以估价应不 存在异议，但由于债权形式的多样化，以及各类债 权存在一定的特殊性。因此，笔者认为：债权出资的 标的物需要明确，应以可以评估的物或金钱之债为 限，附条件或者附期限的债权不能作为出资。 （二）建立债权出资的公示制度 债权具有隐蔽性和随意性的客观风险，极有可 能出现债权的双重转让或是债权人和债务人的恶 意串通，进而骗取公司股份，损害公司和债权人利 益的情形出现。导致该风险的本质缘于债权的意定 性，非当事人在债权的流通中很难把握债权的各种 原因行为，从而容易受到蒙骗。为此，笔者提出：在 债权出资时，应该通知相应的债务人，在原债务人 核实数额，且未提出抵消权和抗辩权后，那么相应 的公司登记机关给予债权转让登记，一经登记，即具 有法律约束力，也就是债权转让的公示。此后产生的 债权的原因行为将不妨碍该转让的债权。该公示制度 对债权出资（转让）具有对抗第三人的效力，登记机 关可比照物权公示制度的相关规定实施。 （三）完善债权评估机制 债权评估主要适用于债权出资标的为物的情 形。这里存在的核心问题在于，出资债权的价值应 如何确定，当事人之间合意的定价，还是物本身的 价值？同时，该标的的定价应以何时为准，出资时或 是物返还权利实现时的价值？因为实物可能随着市 场的涨幅而升价或者降价，亦可能出现磨损而使价 值减少。基于此，提出如下建议：一是该评估必须是 专业的评估机构作出。二是评估应该根据出资时物 的市场价和损耗程度作出相对客观的综合估价。三 是出资人应对出资物因市场因素而导致的价值贬 损承担担保责任，而如遇出资物的升值，则升值部 分作为公司其他收入，不再做返还。如此方能确保 实物出资与债权出资平等。 （四）瑕疵履行和债务担保 所谓瑕疵是指债权履行不能或者出现无效债 权等问题。债权作为一种期待利益，其实现与债务 人的信用度和个人财产状况密切相关。一旦债务人 不能履行债务，或者用无效债权骗取股份的情况 下，作为出资的债权将变成一张空头支票，对公司 和债权人造成不可弥补的损失。从本质上看，这与 ６８ 大理学院学报 一般意义上的出资瑕疵极为相似。因此，出资人应 承担担保责任和因履行不能的赔偿责任，担保形式 可为人保或者物保。 （五）限制债权出资比例 众所周知，相对货币出资，现物出资存在特殊 性，可能会出现不实出资等问题。因此，各国公司法 均对现物出资在公司资本比例作了限制。根据我国 公司法第２７条第３款之规定，全体股东的货币出资 不得低于有限责任公司注册资本的３０％，也就是现 物出资不得高于注册资本的７０％。这就说明，债权出 资虽具有不确定性，但也非实物出资。为此，在一般 债权出资时，必须严格控制债权出资比例，以确保 公司及公司债权人的合法利益。关于具体出资比例 多少较为合适则无据可循。可参考原《公司法》中关 于工业产权，专有技术作价出资不得超过该公司注 册资本２０％之规定。因为，该条文的目的无非为防止 权利资本有名无实。而债权作为一种期待请求权， 实现与否本无定数，这与权利资本有相似之处。当 然，如公司进人重整等特殊阶段应不在此列，应根 据实际情况而定，因为帮助公司“起死回生”应是更 为重要的。 （六）完善公司法人人格否认制度 股东利用虚假债权出资而骗设公司也是需要 考虑的风险之一。因此，公司法人人格否认制度应 成为保护债权人的最后手段。但我国关于公司法人 人格否认制度还不完善，除了《公司法》第２０条的笼 统规定外，并无其他相关的规定。为此，笔者建议应 该把可能出现的虚假出资和公司设立中的欺诈行 为作详细的列举，对法人人格否认作出更详细的规 定，更好地保护债权人的利益。 ［参考文献］ ［１］赵旭东．新旧公司法比较分析［Ｍ］．北京：人民法院出版 社，２００５：１２０． ［２］雷兴虎．论我国公司出资制度的完善［Ｊ］＿法商研究，２００４ （１）：２３． ［３］刘新国．债权出资的理论困惑：以现行法秩序为背景ＥＪ ３． 湖南广播电视大学学报，２００９，３９（３）：３３． ［４］冯果，尚彩云．我国公司资本制度的反思与重构［Ｊ］．中南 财经政法大学学报，２００３，（６）：９５． ［５］蒋大兴．公司法的展开与评判［Ｍ］．北京：法律出版社， ２００１：８１． （６］田田，刘景亮．债换股可行性及立法设计探析［Ｊ］．电子科 （下转第９１页） 总第９ｌ期 杨韶春和谐校园建设中的院（系）级党组织政治核心作用研究 第１０卷 生党员的主体地位，完善党内民主制度，保障党员 础作用［Ｊ］．扬州大学学报，２００８，１２（１）：８０—８１． 的民主权利，充分发挥师生党员在党内事务中的参 ［２］胡锦涛．胡锦涛在省部级主要领导干部提高构建社会主 与、管理、监督作用，从而激发师生党员的积极性、 义和谐社会能力专题研讨班上的讲话［Ｎ］。人民日报， 创造性，增强党组织的凝聚力和战斗力。要加强领 ２００５—０６—２７（２）． 导班子思想政治建设，增强建设和谐校园的政治责 ［３］伍处文．健全和完善党政联席会议制度充分发挥高校院 任感；认真贯彻落实民主集中制，建设和谐领导班 （系）级党组织政治核心作用［Ｊ］．学校党建与思想教育， ２０１１（３）：１． 子，促进班子的团结协调；按照立党为公、执政为民 ［４］施小刚．高校党建工作在构建和谐校园中的作用探析 的要求，转变领导班子作风，促进党群干群关系的 ［Ｊ］．学校党建与思想教育，２００７（１１）：３Ｏ． 和谐。要创新基层党支部的组织形式及活动方式， ［５］黄武南，付晨光．强化党组织服务功能推进和谐校园建 增强党支部工作的针对性和有效性，充分发挥党支 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