醉驾取证的程序缺陷及完善建议

“醉驾”取证的程序缺陷及完善建议

平罗县人民 杨佳俊

我国“醉酒驾驶”案件入刑后，出现了各种法律问题，其中包括立法中存在的不完善和实践取证过程中涉及到的问题。本文重点通过对“醉驾”案件取证过程中存在的程序缺陷进行分析和梳理，在参考借鉴别国立法模式以及综合其他学者观点后，对存在问题的完善和解决提出了自己的想法。

一、我国“醉驾”取证的程序缺陷

（一）侦查主体不适格

在我国一般是由交通对嫌疑人进行呼气酒精测试，负责“醉驾”案件的查处、侦查、取证等工作。既然醉酒驾驶行为已经上升为刑事犯罪，理应由刑事管辖，而实际却由交警负责，此做法受到了颇多的质疑。有学者指出：若嫌疑人呼气酒精含量值未达到醉酒标准仅仅是饮酒后驾车，由交警对驾驶员的信息以及车辆的基本情况进行核查确属其职责。但对于已达到醉驾标准涉嫌刑事犯罪的，再由交警负责监督抽血化验的全过程是否已超出其职权范围1。是否会因为取证主体的不适格，按照非法证据将交警提取的血液予以排除。醉酒取证具有明显的失效性血液证据一旦被排除，嫌疑人体内的酒精含量会随着时间的推移慢慢降低甚至消失，可能会错过提取血液样本的最佳时机。同时交警因不熟知刑事案件的办案流程，不能完全按照刑事诉讼法的规定，更容易侵犯嫌疑人的合法权利。但又有学者指出，“由机关交通管理部门负责是符合‘醉驾’案件侦查取证工作现实需要的，充分考虑了醉驾案件发生场所的特点，有利于对危险驾驶类犯罪的查处。”2同时2012

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参见李学军《醉驾入刑的程序考量及证据法思考》，载《光明日报》2012年5月24日。 张超：《醉驾犯罪调查取证相关问题研究》，载《文化学刊》2015年第1期。

年2月20日《刑事案件管辖分工补充规定（二）》明文将危险驾驶案归交通管理局管辖。事实上并不是所有的案件都由刑事负责，交通肇事案一直由交警办理，并不像有些学者所说的交警不熟悉刑事诉讼法的规定，不懂得刑事案件的办理流程。

对此笔者认为，现有的做法未必都是对的，存在未必是合理的。虽然交通肇事案一直由交警负责办理，但并不意味着该做法符合法律的规定。虽然交通和刑事都属于干警，但因其分工不同行使职权的法律依据不同，各自的职责便不同。交通的职责是维护道路交通秩序，预防和减少交通事故的发生，醉酒驾驶是一种犯罪行为，已经超出了其管辖权范围。再者刑法的制裁手段和其他法相比较为严厉，更容易侵犯到嫌疑人的基本权利，尤其在取证的环节中出现纰漏可能会导致错判，嫌疑人一旦被认定为“醉驾”便会被扣上犯罪人的帽子，对其影响是终身不可磨灭的。所以“醉驾”案的侦查主体应该由刑事负责，在嫌疑人的呼气测试值达到刑事标准时，交警应当立马通知刑事介入案件的侦查取证。鉴于取证的时效性，由交通先行将嫌疑人送往医院监督抽血程序，而后续的将血液样本提交到鉴定机构的工作则由刑警负责。若最终血液鉴定意见表明行为人确系“酒驾”由刑警负责将案卷移送审查起诉，若测得结果未达到刑事定罪标准，则将案卷退回到交警大队进行行政处罚。

（二）醉酒检测程序粗疏

1.呼气测试程序存在的问题

众所周知，呼气式酒精测试仪经过长时间使用后会发生漂移，导致测量结果出现误差，因此需要定期校准。不及时更换吹管或者使用的是非一次性吹管，就会存在疾病传播的可能，会危害受测人的健康。因存放的环境不适当，会受空气中温度和湿度的影响，使测量结果的准确度下降。“且大量研究结果表明：只有当被测者深吸气后以中等力气吹气达3

秒以上，才能测得来自肺部的气体。”3这对受测者的呼气方式的要求很高，至于行为人是否采用了符合上述规定的呼气方式难以判断，使得呼气测得的结果大打折扣。受测者在测试前应当进行漱口以减少口腔内的食物残渣对酒精测试结果的影响等众多程序性问题都会影响测量的最终结果。但《机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》中只规定了呼气酒精测试应当打印书面测试结果由当事人签名、交通签名或盖章。对于仪器是否需要校准以及校正的周期、吹管的更换、对交警进行操作培训以及交警部门要作好对测量仪校正的记录都未作具体规定。根据笔者访谈获得的资料显示，司法实践中有交警使用的呼气酒精测试仪的有效期限显示为2015年5月1日至2016年5月1日，而当时已经是8月份了仍未对测量仪重新进行校准并还在继续使用。这一现象在实践中普遍存在，而处于一线工作的交警同志们却不以为然，认为即便是超过了有效期，测得的结果仍然很准确。而事实上，对于未校正的测量仪测得的结果是否具有证明力，能否按非法证据予以排除。

2.抽血鉴定程序存在的问题

相较而言，关于抽血的程序性规定略为详细，对抽血的主体、抽血过程的注意的事项、血液保存所需要的环境以及全程必须在交警的监督下进行。但仍然存在以下几方面问题：

第一，“专业人员”需要具备哪些资质，规定中没有具体说明，对抽取血量的多少也未明确规定。抽血取证程序不可避免的涉及到利用工具刺入受测者的体内，“在一定程度上会损害受测者健康，甚至会应因为操作不当等其他原因引起感染HIV等病毒”4。所以必须要在保障被检测者身体健康的前提下才能进行抽血检验，必须排除因非专业操作损害受测者身体健康的可能。而实践中经常由护士甚至是尚未取得资格证的实习生进行抽血，对于在上述机构工作的护士是否也在我国法律规定的专业人员的范畴？同时对一次性应该抽取多少血量未做规定，实践中全凭医务人员自行把握，处于刑事证据的科学性和严谨性应当予

岳睿：《警用呼气式酒精传感器的研究进展》，载《化学传感器》2003年第3期。 4

参见王志刚：《论血液样本证据的特性及其采集司法程序的完善》，载《政治与法律》2012年第3期。

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以明确要求。

第二，实践中未严格按照规定进行血液送检。《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中要求“血样应当场登记封装并立即送检，因特殊原因不能送检的低温保存，经机关上级负责人批准后可在3日内送检。”实践中普遍的做法是三到五天送检一次，有的甚至延长到七天，且无需向上级报备或获得上级的批准。之所以拖这么长时间是因为《意见》中要求血液样本的鉴定意见必须由市一级的鉴定机构作出，而县级以下的交管部门将获得的样本立即送往市里是不现实的。如果每一天都能查获“醉驾”案件，则意味着天天都要送检，无法抽调出专门的送检警力。所以县级的交管部门只能将抽取的血液存放在单位的冰箱里，然后将一周内查获的血液统一送检。造成现在的境况，一方面是和机关自身对法律规定的程序性问题不够重视，没有意识到不及时送检对鉴定结论的影响有多深。另一方面是立法者没有切实的考虑到中国广大基层的现状，使得法律的规定脱离实际情况。

第三，未明确将血液的回推算制度引入到立法中。我国实践中虽有利用酒精回推计算确定行为人醉酒驾驶的判决，但该做法未被明确引入到立法当中。交警在执勤过程中本应对有酒驾嫌疑的现场进行呼气测试，但实际查处时为了提高工作效率，会将呼气酒精测试分为“快测”和“实测”。所谓的“快测”是指不进行漱口，也不更换吹管，直接对驾驶员进行呼气测试。该测试结果只会显示“有”、“无”不会显示具体的酒精数值，如果结果显示为“有”则由交警将嫌疑人带回交警大队进行“实测”，这时才会让嫌疑人漱口、更换吹管，严格按照程序要求进行测量。测量的结果是具体的数值并打印成书面形式。本应该尽量缩小呼气测试和抽血检验两者的时间差，实践中却使两者的差距不断扩大，偏离了驾驶员驾驶时的酒精含量值的要求。因此，引入血液的回推算制度是非常必要的。

（三）证明妨碍行为未得到有效规制

“有研究结果表明：醉酒入刑以来虽然酒驾行为大幅下降，但与此同时，酒驾司机逃避酒精测试和顶包行为却频频发生。”5具体表现在遇到查车时冲卡逃跑或者停车后紧闭车窗紧锁车门不下车、当场喝酒并表示之前没有饮酒、在车内大量喝水后进行呼气检测、呼气检测后驾车逃跑的待体内的酒精消耗完后自动归案甚至有威胁殴打执法人员的。驾驶员逃避侦查的行为给侦破“醉驾”案件带来了很大的阻力，我国对于“逃避或者拒绝、阻碍机关依法检查但未构成其他犯罪的从重处罚”但该规定的效果并不明显。因为立法者将逃避侦查的行为作为醉驾处罚的加重情节，只有在构成醉酒驾驶时方可适用。而实践中驾驶人通过冲卡、顶包等方式，使得侦查人员无法获得其体内的酒精含量。仅根据证人证言和当事人的供述只能确定当事人系酒后驾车，不能证明其处于醉酒状态。因主要证据的缺失不能对其按危险驾驶罪定罪，更加谈不上从重处罚。

再看看《意见》中将呼气测试达到醉酒标准后逃跑的，以呼气酒精测试值立案侦查和在呼气测试或者抽血检验之前当场饮酒的，以饮酒后的血液酒精含量值进行立案侦查。该规定是以一种法律拟制的手段对妨碍证明行为予以规制。有学者指出：“拟制的前提是两种行为侵害的法益同一且社会危害性相当。”6“而《意见》中的拟制将可能不构成犯罪的情形拟制成构成犯罪的情形不符合拟制的正当性基础。”7“用这种方式规制证明妨害行为不仅违反了控方举证的法律规定同时也背离了疑罪从无的精神。”8对于紧锁车门不下车接受检查或者在车上呼呼大睡的不配合侦查情形的，符合现行法律规定的手段只能是劝说或者是拖车，但这些手段更难达到效果反而会延误了酒精检测的时机。在没有确切证据证明行为人构成醉酒驾车时，行为人的该行为仅仅违反了《治安管理处罚法》，和“醉驾入刑”相比很多人宁愿接受行政处罚。综上所述，可以看出我国规制醉驾案一系列的逃避侦查的行为并没有起到作用。但是，如果对于逃避侦查的行为放任不管将不利于打击犯罪，不利于道路交通安全的维护，可能会造成更多逃避检测的事件，所以必须重新进行制度构建找出

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张维：《应提倡堵疏结合宽严相济酒驾治理方式》，载2012年4月6日《法制日报》。 苏彩霞：《刑事拟制的功能评价与运用规制》，载《法学家》2011年第6期。 7

谢小剑：《刑事诉讼证明妨碍行为的法律规制问题研究》，载《政治与法律》20012年第7期。 8

参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，载《法学研究》2007年第2期。

行之有效的办法。

二、我国“醉驾”取证的制度完善

（一）拦截标准的明确

在行范畴一般认为，拦截行为是基于法律的授权，是一种合法行政行为。我国也有学者指出，驾驶员的驾驶权利不是自然权利，它是一种行律赋予的一种发展性受益权9。该权利并不是公民与生俱来的，而是在符合一定的条件后通过考核申请获得的。公民在申请时便意味着其已经同意日后得接受行政部门的管理，所以无论是对违法者的拦截还是对无辜者的拦截都是在行使正当权力，并没有侵犯公民的行路权。但从拦截权的发展过程看，在“合理怀疑”的情况下进行拦截更符合现代的执法理念，并可以有效避免滥用职权。而在我国的法律中找不到一套详细具体的关于对可疑车辆的判断标准，实践中全凭交警的工作经验和他人的举报来查处。因此，是否会被查获便成了一个概率事件，会使醉驾者产生侥幸心理。为了打击犯罪提高醉驾的查处率是非常必要的。

美国的公路交通安全管理局的研究报告10指出，驾驶者出现随意变换车道、下车有困难、无法保持平衡、转弯有困难、无法及时停止、不注意周遭状况、在路边小便等不寻常的或者失序等举动的，酒后驾车的嫌疑高达50%。出现走直线时无法保持平衡、夜间行车不开车灯、未保持安全行车距离、在标线前紧急刹车、走错单道等行为的，驾驶员饮酒的机率达到了30%-50%。纽约州局在参考前述报告后将“合理怀疑”的类型更加具体化，作为判断醉酒的机率的程度11。如：醉酒概率高达65%的情形有两种大幅度转弯和跨越两线车道行驶；酒后驾驶的机率在60%的情形有几乎撞击标的物或者蛇行；不在规定的

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参见方世荣：《论行政相对人》，中国大学2000年版，第92页。 转引自李翔甫：《从基本权保障观点论实施酒测之职权》，新学林出版社2007年版，140-141页。 11

转引自李翔甫：《从基本权保障观点论实施酒测之职权》，新学林出版社2007年版，141-142页。

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车道行驶和偏离单道的“酒驾”机率为55%；未保持安全行车距离、无正当理由在车道上停车、任意变换车道的机率占50%；以及突然加速或减速、夜间行驶未开大灯等等多种不正常驾驶的情形的“酒驾”的机率达到30%。纽约州执行酒测的人员在发现驾驶者有上述行为时，便可以认定驾驶员具有酒驾的嫌疑。便达到了合理怀疑的标准，进而可将该车辆拦截，实施酒精检测程序。若行为人同时出现两项以上的不正常驾驶行为，便以10%为基数将每一项的概率相加，得到驾驶人真正酒醉的机率。我国可以效仿美国的做法，利用科学的统计方法先将我国公民在饮酒后可能出现的非正常驾驶情况进行汇总，然后计算出该情形出现的概率高达多少。再将出现的非正常驾驶的情形及其概率制成表格，在路检时由交警对驾驶员驾驶的情况进行记录，作为拦截的判断依据。如果行为人事后经血液检测已达醉酒标准，这份驾驶情况记录表也可以一起移送法庭作为辅助证据予以使用。

（二）做好行政执法和刑事司法的衔接

根据体内的酒精浓度以及触犯的法律规范不同，将饮酒驾车行为分为“酒驾”和“醉驾”两种情形。我国《道路交通安全法》第91条规定：“饮酒后驾车的，处暂扣六个月机动车驾驶证……醉酒驾车的吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任。”可见对行为人饮酒驾车的只需进行行政处罚，达到醉酒驾车时既要追究其刑事责任又要剥夺其驾驶资格。因此，笔者认为要想办理好“酒驾”案件就要做到以下几点：

第一，要做到行政执法和刑事司法的案件分类处理和程序衔接工作。根据交警的工作性质以及工作经验，笔者认为酒后驾车行为的查处工作应由交通全权负责。呼气测试结果显示行为人属于饮酒状态的，由交警依法作出行政处罚，对于呼气测试结果达到刑事立案标准时，交警先行将嫌疑人带往医院监督抽血过程。嫌疑人被带到医院之后，应及时将案件移交给刑事侦查部门。做好与刑事的衔接工作，做到现场拦截人员与侦查人员和讯问人员不重合。有效的将刑事侦查取证工作和道路交通执法相区别，保证办案人员客

观、中立的侦查案件12。

第二，提高侦查人员的专业素养，配齐、配强执法装备。通过网络教学聘请专家、教授授课的方式加强警务人员对法律知识的学习，保证执法人员熟练的掌握道路交通法、刑法、刑事诉讼法的规定。熟悉办案流程、懂得非法证据排除规则、知晓无罪推定原则、谨记保障理念，切实做好打击犯罪和保障的双重诉讼目的，才能有效的做好行政执法和刑事司法的分流工作提高案件办理的效率和质量。同时在查处“醉驾”时要配齐呼气检测仪、约束带、照相机、停车示意牌、反光指挥棒等装备，充分利用执法记录仪。对执法过程必须全程录音摄像取证并保证画面质量，将行为人下车后的面部状况、站姿、走姿、平衡情况全方位的进行记录作为证据提交法庭。

第三，向嫌疑人明确告知拘留的性质，完善醒酒约束措施。饮酒驾驶存在两种性质的处罚手段，机关将嫌疑人进行拘留后，应明确告知其采取的措施的性质确保嫌疑人的知情权13。对行为失控的当事人，使用约束带或者警绳进行控制不得使用警械。给当事人醒酒时一定要确保当事人的安全做好防护措施，确保其能够自主呼吸，不因呕吐物堵塞呼吸道而危及生命。对醒酒的过程全程要进行监督录像，当事人醒酒后要及时解除约束。

（三）酒精检测程序的细化

酒精测试结果是否准确与检测程序的规范化密切相关。只有严格按照操作步骤和注意事项进行操作，才会保证测试结果的准确度，从而减少人为因素出现的结果误差。因此必须对所有可能影响到结果的操作予以细化规定，在此基础上确保嫌疑人不被错误定罪。

第一，要保证测量仪具有公信力。所谓的“公信力”是指酒精测量仪必须达到国家统

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参见王力军：《探讨“醉酒驾驶”犯罪中的证据问题》，载《法制博览》2012年12期。 参见王永杰：《论醉驾的司法实践新问题》，载《西部法学评论》2012年第2期。

一的认证标准，能够精准的辨别酒精并将其他杂物予以区分，且测量的结果精准可靠误差小。如：在德国只可使用通过Braunschweig（布伦瑞克）与柏林联邦物理科技局所许可，并经过校准机关认定为有效的呼气测量仪14。我国的呼气酒精测试仪是由企业自行生产的，其质量参差不齐只要达到国家标准即可。实践中交警使用的呼气测试仪也是由单位在市场上自行采购的各地使用的都不是同一款测试仪，经常会出现在此地呼气构成犯罪在彼地又不构成的尴尬境况。对此笔者建议，应当将呼气酒精测试仪纳入警用装备中，由专门的警用器材厂家生产，并制定警用呼气测试仪的标准，与市场上普通的呼气测试仪所适用的国家标准相区别且要严于该标准。呼气测试仪的采购由省一级的门专负责，并统一发放到基层，并根据使用的频次、漂移的度数及时定期的上交予以校准，严把测试仪的质量关和校准关。

第二，细化测量程序，严格按照程序要求操作。要使测量结果准确，必须确保执法人员能够专业操作。应先将操作守则、步骤、注意事项装订成册发给每一位交通执法人员，并对每一位交通进行酒精测试仪操作培训，设定考核项目并实地进行操作演习，对符合操作要求的发放操作资格证，方可上路查处。测量的程序具体分为：测量前要检查仪器是否过期、通过校准后是否有损坏，并将测量目的、方法及注意事项告知受测者，同时向受测者出示该仪器校准的日期，表明目前仍在有效期内。测量时更换上新的一次性吹管，并给嫌疑人漱口，注意观看受测人的吹气方式有没有达到3秒以上，若测试失败，告知受测人失败的原因并重新测试。测量后，将测得的结果打印成出面形式由操作人员和受测者签字。

第三，完善抽血测试程序及其鉴定时的注意事项。首先，鉴于司法实践中交警普遍将嫌疑人带往医院抽取血样，所以应该将提取血液的“专业人员”限定为具有医师资格的并依据医学操作程序进行。但笔者更倾向于由鉴定机构的鉴定人员进行抽血，因为鉴定人员

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参见李翔甫：《从基本权保障观点论实施酒测之职权》，新学林出版社2007年版，第73页。

较于医生，更懂得血液样本不受污染对鉴定结果的重要性。其次，明确送检的期限和血样保存的条件。将血液存放在2℃-6℃的环境中，送检途中应将血液放置于专门的保温箱内防止血液变质。再次，在确保血液样本没有发生变质，不被污染的情况下方能进行鉴定。保证鉴定人立场中立、受托机构具有鉴定资质与能力，从而确保鉴定结果的客观真实。鉴定人员在鉴定过程中得知的当事人的隐私、基因信息具有保密义务不得外泄15。最后，我国应该通过立法制定统一的酒精回推算率。对于抽血检验与呼气测试超过一小时的，作出鉴定时应当将血液测试的结果回推到驾驶时的酒精浓度。

第四、加快建立县级血液检验鉴定机构。血液的抽取、保存和鉴定之间要尽量减少中间环节，才能最大限度的保证血液样本的真实性。只有由同一机关进行血样的提取、保存、鉴定，才能保证结果的同一性、降低出错率。既然“醉驾”已经入刑，机关内部应当尽快建立县一级的检验鉴定机构，方能有效解决基层民警因送检不及时、送检警力不够的困境。建立县级鉴定机构后，民警不用再将嫌疑人带往医院，可直接将嫌疑人带往鉴定机构。由鉴定机构负责血样的抽取、保存与鉴定，当事人对第一次鉴定结果有异议的，可以申请上一级的鉴定机构进行重新鉴定。

（四）证明妨碍行为的入罪

从比较法角度观察，对证明妨害行为的规制存在两种立法模式。第一种立法模式是“将驾驶员拒绝酒精检测的行为直接认定为实施了该罪本身。”16虽然从心理学的角度来看，驾驶员如果没有饮酒是没有必要拒绝酒精检测的，但贸然将拒绝检测行为等同于饮酒驾车行为的做法存在不够慎重之处。明显违背了证明责任分配原则，与刑事证据的严谨性不相符。第二种立法模式是将拒绝酒精检测行为视为另一种犯罪，如日本《道路交通法》设有“抗

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参见潘虹：《醉酒型危险驾驶罪”醉酒”行为的证明规制研究》，苏州大学2014年法律硕士论文，第22页。 清华大学课题组：《办理危险驾驶机动车刑事案件的疑难问题及解决方案》，载中华人民共和国最高人民刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考——办理危险驾驶类犯罪专集》，法律出版社2013年第5集总第94集。

拒呼气检查罪”17。该种做法直接将妨碍检测行为规定为另一种犯罪行为，立法效果是立竿见影，值得各国借鉴。

纵观我国立法规定，只有在以暴力、威胁的方法逃避侦查时方才构成妨害公务罪，而实践中大多采用顶包、逃跑、紧锁车窗不接受检查、再次饮酒等方式，无无法达到妨害公务的情节。笔者认为我国可以在借鉴第二种立法模式的基础上，结合我国的立法现状对证明妨害行为重新予以规制。详情如下：嫌疑人逃避酒精检测的，致使交警无法获得其体内酒精含量，即构成妨碍酒精测试罪。对于行为人虽存在妨碍酒精检测行为，但未造成实质后果，事后证明行为人确系醉酒驾驶的，则不单独成立妨碍酒精测试罪，只成立危险驾驶罪一罪。妨碍行为被醉酒驾驶行为吸收作为加重情节予以处理。若行为人虽积极的采取了逃避手段，但最终没有影响到交警获取其体内酒精含量，同时测得结果表明其未达到醉驾标准的，则其妨碍酒测行为按照《治安管理条例》进行行政处罚。对于为了逃避酒精检测不顾交警指挥加速行驶冲卡或者在交警执法过程中通过暴力、威胁的手段阻碍交警执法等造成严重后果的可构成妨碍公务罪，其后证明其属于醉酒驾驶的应当数罪并罚。

按照上述处罚原则，对于呼气后逃跑的嫌疑人没有获得血液中的酒精含量，按照妨碍酒精测试罪定罪处罚。不仅惩治了行为人脱逃行为，还有效的避免了根据呼气测试含量进行有罪推定。对于抽取血样前再次饮酒的嫌疑人，即便血液结果达到了醉酒的标准，也有理由让人怀疑该结果与行为人驾驶时体内的酒精含量不相符，但以妨碍酒精测试罪对再次饮酒的当事人进行定罪处罚是毋庸置疑的。由于妨碍酒精测试和醉酒驾车都属于犯罪行为，行为人无法做出利弊权衡，也就没必要再采取这一妨碍行为了。对于紧闭车窗不下的，不能因为立法对该行为做出来惩罚就对其放纵不管，仍然要采取积极措施让其下车接受检测。综上，笔者认为通过将妨害行为归罪可以有效的弥补现行立法的不足切实解决醉驾查处中存在的各项问题。

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转引自余羚云、施立栋：《醉驾案件办理的疑难问题与解决方案》，载《北方法学》2015年第1期。