建筑企业境外机构设立研究

建筑企业境外机构设立研究

本文主要从我国建筑企业目前设立境外机构现状和存在的问题入手，在某建筑企业的境外机构设立实践的基础上，总结分析建筑企业境外机构设立的原则、设立时机、境外机构类型、设立各种境外机构的利弊分析，同时列舉了具体国别设立境外机构的实务案例，对于建筑企业境外机构设立具有一定的指导意义，有助于一带一路下中国建筑企业更好的走出去。

标签：建筑企业；境外机构；研究

1 建筑企业境外机构设立现状与存在问题

目前中国建筑企业走出国门，设立境外机构的现状和主要问题是：设立较随意，没有充分调研论证；没有从税收筹划角度统筹境外机构设立；建筑企业对于已经设立境外机构管生不管死，重生不重养；不重视境外子公司的公司治理，股本、章程、议事程序、档案及记录均存在法律瑕疵；境外子公司股份由私人代持，股权结构不规范、未及时办理代持股手续；境外子公司高管，如股东代表、董事、监事等不清楚自身的权利义务，怠于履责，名不副实；境外子公司管理层实质上行政受控导致“刺破公司面纱”，使有限公司变无限公司，有限责任变连带责任；境外子公司设立后一直没有正式运营，从境内产权管理、外汇登记、境内外财务管理、税收等方面都存在严重不合规情形，给企业带来监管上的风险。

2 建筑企业境外机构类型及基本情况

目前，中国建筑企业进入国别市场主要有三种路径，即代表处（等同于办事处）、分公司和子公司，其各自特点如下：

代表处（办事处）是非法人机构，代表母公司在国外的业务联络机构，不能进行直接盈利性的商业活动，不能签订任何购买、销售合同，也不能接受服务所得收入，可以开立账户并从事市场调查，传递信息，与客户保持联系的工作，无民事行为能力，由母公司承担全部法律责任。

分公司是非法人机构，相对于总公司具有录属法人、录属业务、录属责任的性质。分公司是总公司的一个机构，在法律上和经济上都没有性，没有的公司名称，分公司是可以进行经营性行为的分支机构，无民事行为能力，由母公司承担全部法律责任。

子公司能够承担民事责任，是法人。有自己的公司名称和公司章程、财产、资金，可以以自己的名义进行各类业务活动，有进行诉讼的权利，以授权资本为限对外承担有限责任。建筑企业的子公司按照控股比例和设立目的不同，通常有独资公司、（合资）控股公司、合资公司、项目公司等类型。合资公司是依据项目所在国法律规定设立的，境外投资者必须与当地自然人或法人合资持股承揽工程项目的公司，如在柬埔寨的项目涉及到其王国土地或土地权益时，

非柬埔寨实体的自然人或法人合计最高持股比例不得超过49%；项目公司是为了项目的建设和生产经营而由项目发起人注册成立的经营并自负盈亏的经营实体，项目公司直接参与项目投资和项目管理，直接承担项目债务责任和项目风险。

3 境外机构类型对比及设立原则

对比三种常见境外机构设立类型，代表处在开展市场调查、追踪项目、联络谈判时设立，其存续期有限，需要办理延期，其本身不产生收入及所得税纳税，登记手续简单且费用较低；分公司在经营、税收筹划及公司业绩需要时设立，存续期等同于总公司，总公司通过行政管控手段管理代表处和分公司，其运营费用比子公司略低，交付给总公司的利润不需要缴预提税，在税收筹划上具有一定优势；子公司在法律、税收筹划、资产转移和公司需要隔离风险时设立，其存续期间及税收利率根据所在国法律规定不同而不同，部分国家对子公司向其母公司支付的股息征收计提税，母公司通过股东会、董事会议事程序控制子公司，需要进行外部审计、国有资产权以及外管局年度外汇存量权益登记并提交工商年报（annual filing），从各项登记手续和公司治理角度来说，子公司的管理程序要相对复杂且运营管理费用较高，但通常可以享受东道国税收优惠。

考虑到建筑企业境外机构的管理现状及特点，对于设立境外机构，建筑企业应秉持审慎原则，有限责任公司设立从严管理，分公司设立根据项目需要，代表处设立根据总公司需要。一般考虑先注册代表处，跟踪运作项目成功后，视当地法律、业主要求、管理需要再注册成立分公司（或子公司），设立境外子公司属于中国规定的境外直接投资行为，如果以市场开发为导向，则需要对当地公司法、税法、采购法、投资法、工程承包法律环境进行深入调查，在没有切实可实施项目之前，注册当地子公司不是最优选项。

4 建设企业设立境外机构的国别法律法规

建筑企业在境外设立机构时，还需要了解所在国的国别规范，例如按照泰国法律在泰国注册法人实体，具体形式有合伙企业、有限公司和大众有限公司等，根据泰国的《民商法典》，泰国合资公司不是法人实体，但是根据《税法典》合资公司需要作为实体进行企业所得税缴纳。中国企业在泰国设立公司具有一定的股权：一是泰籍人或按照本法规定的非外国法人所持的股份不少于外国法人公司资本的40%（除非有适当原因，商业根据内阁的批准可以放宽上述持股比例，但最低不得低于25%）；二是泰国人所占的董事职位不少于2/5。

阿联酋设立境外机构的相关法律规定，在阿联酋成立的所有公司51%以上的股份必须由阿联酋籍公民所有，例外的情况是自由区内的公司可由外商100%所有；专业公司可由外商100%独有；海合会成员国100%控股企业的商业活动公司等。上述规定要求建筑企业在设立境外机构时寻求当地合伙人，若其希望运作项目，则只能通过股权代持的方式，在寻找到可靠的阿联酋公民后，完善股权代持手续。此时，为了充分保证企业权益，建筑企业还需在境外机构的公司章程中对代持股人进行限权同时签订具有法律效力的代持股协议。

外商投资者在南非可以新设分支机构或设立当地工商，也可以入股、控股或收购当地企业。南非根据机构的类型不同，实行不同的税率，但是由于《黑人经济振兴法案》、《矿产和石油资源开发法》等法案的，南非各产业的对本地成分要求非常严格。企业如果达不到行业最低的BEE要求，如矿产业要求企业最低黑人持有26%的股权，则无法申请获准相应的经营执照，其他行业也有相应的规范要求。鉴于南非严格的经营，建筑企业进入南非市场时需要深入理解并适应南非各项法规、及时制定应对方案，采取多元化的解决方法。

近年来，随着越来越多的建筑企业走出去，中国部门也加大了规范境外投资的法律力度，同时也大力推进了相关法律法规的执行力度，笔者整理了近年来部门出台的各项境外机构设立相关的法律法规，主要有出台的《企业国有资产监督管理暂行条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》等，国家各项规章制度对于建筑企业设立境外机构事项进行了严格细致的规定，形成了建设企业走出去的指南针和护身符。

综上所述，建筑企业在境外设立机构时需要根据企业自身的战略布局以及主营业务方向选择适合本企业实际情况的境外机构类型，完善法人治理结构、创新企业机制、提升价值创造能力，厚植企业发展优势。主动适应市场化、国别法律法规要求，聚焦突出问题和明显短板，熟悉掌握并有效运用国际市场规则。坚持在国际化的轨道上统筹企业力量、平衡各方利益、调节生产关系、规范企业行为，确保建筑企业在一带一路这一历史机遇期中即生机勃勃又井然有序的发展。