将非遗符号注册为商标的现象已大量存在，且呈现快速增加趋势。非遗商标总体注册成功率较高。非遗商标
申请中由企业和个人申请的一般商标占比很大，由协会、政府或事业单位申请的集体和证明商标占比极低， 说明非遗商标申请更具私人性和分散性，由协会、政府或事业单位统一组织非遗的商标法保护不充分。另外，
非遗商标申请中存在太多与非遗内涵不相关的申请，甚至可能构成贬损性、欺骗性、代理机构以及恶意申请，
极可能造成对非遗内涵的歪曲、侮辱或淡化。显著性问题对非遗商标申请的阻碍部分程度上存在，而显著性
判断标准不统一的问题更值得关注。权利人缺位和制度缺位是造成以上问题的主要原因。针对目前形势，应
通过积极利用现行商标法制度资源排除外部人抢注、注重非遗商标标识设计的显著性、充分发挥证明和集体
商标优势以应对，还应构建“非遗符号数据库”，变“事后排除机制”为“事前排除机制”，统一规制非遗商 标问题。［关键词］非物质文化遗产商标保护实证研究非遗符号数据库〔中图分类号〕G122 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1674 -0890 （2020） 02 -001 -10—、引言非物质文化遗产（下称“非遗”）的商标保护 作为非遗知识产权保护的一种模式，一直受到学
限制等优势却非常突出。③在目前非遗知识产权保 护制度 的现实 下， 商标保护模式 有
重要价值。那么，我国非遗的商标保护运行实践
如何？存在哪些问题？这些均须在实证研究的基
础上确定。由于非遗的商标保护必然通过“非遗 商标”来实现，因此从“非遗商标”申请与注册
情况的视角来透视非遗的商标保护状况是一个不
者的重视。罗伯特• 3帕特森指出：“相比于专
利和版权，商标区分商品来源的本质属性使其适
合于非遗保护。”①杨建斌认为：“在现行知识产权
制度中，保护非遗最直接有效和没有争议的应为
错的选择，本文便拟从这一视角展开实证研究。在 ， 者 对非遗商标、 非遗的商标保护 作一 ，
在。商标制度。”②虽然商标保护模式在非遗保护中存在
者 的 在一些局限，但它能够充分体现非遗的经济价值, 本文实 的且可兼容群体性主体、有利于活态传承、无期限
［作者简介］罗宗奎（1979 -）,男，河南南阳人，法学博士，中原工学院法学院副教授。（河南郑5, 450007）*本文为国家社科基金一般项目“非物质文化遗产商标保护问题实证研究”（项目编号：18BFX171）的阶段性研究成
果’① Robert 3 Paterson，Dennis S. Karjala. > Looking beyond intellectual property in resolving protection of the intangible cultural heritage of indigenous peoples. > Cardozo J. Inti & Comp. L. 11 （ 2003 ） : p. 633.② 杨建斌：《商标权制度与非物质传统资源的保护》，《北方法学》2010年第2期'③ 可参见徐辉鸿、郭富青《非物质文化遗产商标法保护模式的构建》，《法学》2007年第9期'Susy FenkeL >
Trademarks and traditional knowledge and culturat intellectuat property rights. > Victorio University of Wellington Legal Research Pa
pers. Volume 1 Issue No 6，2011.等'1首先，所谓非遗商标，可定义为主要以非遗 符号为构成要素的商标。众所周知，非遗不仅是 文化多样性的重要体现，也是一个天然的符号宝
库。非遗项目名称、曲目剧目名称、传承人姓名、
在香烟上，但根据商标法中的“联想理论”①，该
商标注册后经过长期使用可能会使消费者将“阿 诗玛”与香烟形成固定联系，而淡化其文化内
涵，②也会对非遗造成侵害。因此外部人注册非遗
商标的数据就能够从反面反映非遗商标保护的状 况。其二是从内部人主动注册非遗商标，并在非
图腾标志、民族服饰佩饰形象等，这些非遗符号
极具文化底蕴，是典型的传统文化符号。与非遗
实体的整体性文化价值不同，这些文化符号是非 遗表达形式的碎片化存在，但其上却附载着传统 文化衍生的知识产权利益，非遗商标正是这种衍
生知识产权利益的表现。而申请和注册非遗商标
遗商标的保护之下进行非遗项目开发以促进非遗 传承 度而 的， 种含 的保护 称 为 “
动保护”。由于商标权的市场属性，内部人注册非 遗商标 然
着非遗的市场 发，
一含其本质乃是文化系统的文化符号向法律系统的商 义与非遗的生产性保护紧密相关。我们知道，所 非遗的生产性保护 非遗的市场 发
经济收益，将“文化资源”转化为“文化效益”,
业标志转换的结果，同时也是将非遗保护与商标
法联系起来的纽带。其次，相比作为事实或现象的非遗商标，非 进而 “文化传承” 的动 和 ， 就实现
遗的商标保护则属于一个论题或命题。它内涵 “非遗保护”的文化价值目标，又是非遗法律保护
非遗保护， 非遗商标的生产性保护有 外的两种 ： 一 排除外部 抢 ， 保护
的一种具体模式，处于“非遗的法律保护一私法
保护一知识产权法保护一商标法保护”这一制度 体系之中。从保护机理上来说，所谓非遗的商标
非遗内涵；二是创造非遗项目文化品牌，在充分 保护其文化价值基础上实现品牌效益，更好地传
承非遗。“铜梁火龙”商标的注册以及“南京云
锦”证明商标的成功运营就是典型事例。美国俄
保护具有两种含义：其一是针对非遗的商标侵害 进行排除的含义，为行文之便，我们将这种含义
克拉荷马州乔克托人注册的“ Choctaw Defense
Trademark ”很好的保证了其产品的高质量和良好
的保护简称为“被动保护”。因为非遗所有者(下 称“内部人”)之外的市场主体(下称“外部
人”)将非遗符号抢注为商标，这种抢注可能对非
的声誉。③故内部人申请和注册非遗商标的数据就
能够从正面反映非遗商标保护的状况。综上，正是非遗商标这种特殊类型的商标将
遗的文化内涵产生歪曲、侮辱、淡化，需要通过
商标法对侵害予以排除，如美国曾经出现的“华 盛顿红皮”案(the Washington Redskins)和“齐
亚太阳符号”案(Zia' s sun sympol)，印第安人
非遗与商标保护紧密联系起来。对非遗的商标保
护而 ，
被动保护 动保护，通过申请和注册非遗商标的数据予以体现。基于， 者
分 法， 非遗商标就认为将他们的部落标志注册为商标是对他们文
化的贬损；再如将“二人转”注册在避孕套之上 可能会对“二人转”非遗项目产生歪曲甚至侮辱,
与注册的情况，对非遗的商标保护作一系统化的
数据统计与分析，以弥补目前各种点式报道、分、
的 ， 期 发现一便可通过商标法的相关规定阻止其注册。有的商
标注册虽未歪曲非遗内涵，如将“阿诗玛”注册些规律性问题并提出对策建议'①
联想理论，即认为商标之所以能够区分商-来源，是因为商标经过长期使用会与特定的商-或服务建立固定联
结，消费者一看到某一商标，就会联想到特定的商-或服务。②
有些上年@的抽烟者提起“阿诗玛”可能首先想到的会是香烟，而非那个不屈不挠同强权势力作斗争的姑娘阿诗
玛，因为“阿诗玛”早在1982年就被玉溪卷烟厂在34类香烟上注册了商标且长期使用。这种联想一旦建立将很可能冲淡
人们对撒尼民间故事“阿诗玛”的印象。③
See Brian Zark. Use of Native American Tribal Names as Marks. American Indian Law Journal. Vol. 3 : Iss. 2 2015.2第五步，非遗商标保护对策建议。在上述统
二、研究方案和实施步骤该研究的总体方案是，以国家级非遗项目为
对象，在中国商标网①进行商标检索，从检索结果
计结果和问题发现基础上，结合商标法相关规定 针对性地提出对策建议。表1统计指标序号统计指标中提取非遗商标申请与注册的有效信息并进行数
设计该指标的意义或目标据统计’在统计结果基础上，寻找规律性问题并
提出相应的意见和建议，进行对策研究'具体实施步骤如下：1非遗项目是否 从项目数量及占比观察非遗项目商
有商标申请标转化的程度体现非遗商标申请中内、外部人构
2申请人类别成情况，并结合其它指标以发现非
遗商标被动保护和主动保护的情况。第一步，确定非遗商标检索对象。基于工作
量、可行性等方面考虑，本次研究确定以国家级
非 遗商 标 中 人、 、非遗项目为检索对象，即以国务院在2006年、 2008年、2011年和2014年公布的四批国家级非遗
3申请主体协会、政府或事业单位这4种主体
的构成情况，并结合其它指标进一 步考察其它情况体现各年份非遗商标申请量，以探
项目为准。②第二步，确定非遗商标检索关键词。关键词
选取以非遗项目名称为蓝本，以简洁、有效、灵
4申请年份查非遗商标申请年度变化情况，发
现规律活为基本原则，简洁是指关键词尽可能以非遗名
称中最简单的词汇或词汇组合为准；有效是指关 键词要保证非遗项目的基本内涵，在简洁的基础
5尼斯分类体现非遗商标尼斯分类情况即非遗商标指定的商品或服务与该 非遗内涵之间的关联程度，分为强
上能突出其独特性，否则检索出的条目将可能包
含众多无效选项；灵活是指有时可能需经过试错
来确定关键词，经过使用不同关键词进行比较, 以确定最合适关键词。6相关性相关、一定程度相关和不相关3种。 以发现非遗商标与非遗内涵之关联，
并进一步与其它指标配合反映更深
层次的问题第三步，非遗商标检索和数据提取。在中国
即注册成功、不成功或不确定3种
商标网检索窗口选择“商标综合查询”，以上一步
的关
7注册状态状态。可反映非遗商标整体注册成
功率，并与其它指标结合发现更深
的问题 规即一般商标、集体商标和证明商标。
进行 ， 对 果进行数集。采集其中有注册申请的数据，包括申请人名 称和地址、申请年份、尼斯分类、商品/服务、商
该指标 非遗商标 中 3 种商
标状态、商标类型、商标标识等信息，同时结合
非遗项目类别、文化内涵和特点、申报地区和保 护单位，确定9项统计指标，并对各项统计指标
8商标类标的分布情况，尤其有助于发现证
明商标和集体商标这两种被学界高
度认同的商标类型在非遗商标保护 中的运行实践，并为进一步的实施
赋值和记录（统计指标及设计指标的意义或目标 见表1）。和完善提供实证依据第四步，非遗商标数据统计、挖掘和问题分
析。对各项统计指标单独或结合进行数据统计和
9即商标标识是纯文字性商标还是图
商标标识组成文商标， 该指标有 于
非 遗商。挖掘，形成统计图表，发现问题和规律。标标 的
① ②
中国商标局对外公布商标申请与注册情况的官网，网址：http： //sbj. cnipa. goe. in/。参见中国非物质文化遗产网/中国非物质文化遗产数字博物馆，网址：http： //www. ihchina. in/。3就非遗项目商标化的当前态势和未来趋势而
三、非遗商标保护运行实践与问题（一）数据总体情况说明,涉
言，首先可通过非遗项目是否有商标申请指标观 察。从图1非遗项目商标转化的数量和占比看,非遗 商标化率还比较低。 728 有非遗项目的数量'国务院的项目中就已产生10374 ，说明发布的四批非遗项目共1372项，3145个子项°但
非遗商标产出量很高。笔者在检索中也发现，许
在申请非遗商标时往往
子 有重复， “梁祝传说”就有6个子全类
，如“格萨类申请甚至年度变化趋势项，商标检索时这些子项共用一个关键词。而一 个大项往往又包含若干不同关 （斯）尔”就
两个关
。另外，从非遗商标
图（图2）可见，非遗商标申请量在20世纪80年
，均需 。故最代到90年代初一直为个位数，到90年代中后期也
不过平均几十件，而进入21世纪后每年都至少有
终确定检索项目数2477项°其次，在2477项检索
项目中，有1749条检索结果为0，即这些检索项
无商标申请。剩余728项检索项均至少有1件商标
几百件，2017、2018年更是陡增至1244件和1401 件①。
非遗商标 在有记录的40年中呈申请存在，共 出10374条商标申请数据。故 本次
最终得到的有效
现出一种在波动中逐步走咼的趋势。从上述数据
可合理预测，未来非遗项目商标化空间十分巨大,
数据为12123
分析即从，其中10374 数据为有
数据中产生， 统计图表中。数据，另外1749条为现在下文的各非遗商标保护问题和压 增，非遗商标保无 数据°本文接下来的数据统
护之路 漫长。指标数
（二）非遗项目商标化总体情况---当前态势和未来趋势图2：非遗商标申请量年度变化趋势①2019年数据非全年数据。4图3：注册状态904 (8.7%)能性也更大。表2数据显示，本次研究检索到的 所有129件集体和证明商标均属该两类主体申请,
个人、企业申请数为0，且无一例外均为内部人申 请，的确证实了我们的推测。但从图4数据来看, 后两类主体申请量占比明显过低，前两类主体占
■不成功■未确定比极高，说明非遗商标目前的申请更具私人性、
分散性，由协会、政府、事业单位统一组织非遗
商标保护亟待加强。表2集体商标、证明商标的申请类别和申请主体构成其次，从注册状态指标看（见图3 ）,在
10374件非遗商标申请中，注册成功6096件，注
申请类别、申请主体册成功率58.8%，这一数据与我国商标注册成功 率的平均数值相比基本一致。①考虑到非遗项目名
内部人人小计人、、小计单位集体商标证明商标企业称的历史传承因素，社会知晓度较高，在商标化
过程中往往会遭遇商标法上“显著性”条款的限
150015151140015114114114制，因此58.8%的注册成功率还是远超笔者的预（三）非遗商标的主动和被动保护情况前文述及，非遗商标的主动和被动保护可以
从正、反两面反映非遗商标保护的整体情况。而
能够反映这一情况的关键统计指标就是非遗商标
申请人类别。下面将立基于这一关键指标，并结 合其 指标对非遗商标保护整
一统分析。最后，从非遗商标申请主体构成（见图4）
看，个人、企业、协会、政府或事业单位这4类 主体中，企业以7103件（占比68.5%）占据首
位，其次为个人2192件（占比21.1%），协会
295件（占比2.8%），政府或事业单位784件
（占比7. 6%）。考虑到非遗群体性特征，对非遗商
标保护来说，协会、政府或事业单位作为主体申 请非遗商标是我们所期望的，因为他们申请集体
或证明商标的可能性更大，更契合和兼容非遗的 人为5189件，两者几乎相等。而两者各自成功量和
成功率数据也几乎相同。以上数据首先可以说明，群体性，且集体和证明商标属于内部人申请的可① 由于商标申请与审查的跨年度性，并没有官方的商标注册年度成功率数据。在此可以2017年的一个官方数据为 对照，即2013年到2017年5年间的 访问日期：2020年2月21日。成 55%为对照。该数据参见国家工商行政管理总局商标局，商标评审委员会编著《中国商标品牌战略年度发展报告（2017 ）》，http： //sbj. cnipa. gov. cn/ sbtj/201805/t20180510_ 274101.html，
5非遗的商标侵害问题确实相当严重，有50%以上的
非遗商标均为外部人抢注，
因为接近50%的非遗商标 部人所
为，说明内部人通过商标保护非遗项目的意识和行
们平时从公开媒中得到的直接感受是相符的。①同时 到，非遗商标的主动保护
动 较强的， 肯。糕,
图6：尼斯分类情况尼斯分类中各类别申请数量
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45其次，从非遗商标尼斯分类（见图6%来看。 了多个传统疗法的商标，有囤积嫌疑，可能构成
非遗商标 在第33类（酒类）数量最多，高达 1088 ,在 数排
商标法上的恶意注册。总之目前非遗商标申请与 注册可谓乱象颇多。为更好地考察这一情况，可
10位的尼斯分类中，除%第41类（教育、培训、娱乐、文体活动697 非遗 关联较强外，其它大
动物类食品479
以再引入相关性指标（图7 %，可见在10374件非 遗商标申请中，只有2283件属于强相关，占比 22.0%，1610件为一定程度相关，占比15.5%，
（29类、30类 物类食品691件）、鬲、43类食（32类饮料328件、33类）、穿（25类服装383）、 （39类中的 安排292
非遗
而不相关的则高达6481件，占比62.5%。以上数 据足以说明，非遗商标申请中存在太多与非遗内
涵不相关的申请，它们可能淡化非遗内涵。物和饮料服务444件）、商业推广（35类686件）相关，许
力向不相关但商业 品上。甚至有许
相关。这种的商品
况不仅出现在外部人申请，许多内部人申请也尽
，如将等商“阿诗玛故乡之礼”指定在29类的肉、
文所述的贬损类
，如将“阿诗玛”“董永”“女书” “穆桂英”“牛郎织女”注 册在避孕套或
，将“
”“十 或 ”
”“
”，且有在避孕套、性玩具、性
'再如将“少
在酒类或直接注册“少林功夫酒”。②检索过程中还发现有欺骗
的申请， “梁祝 ”“杨家将嫡传”“ 某些
传人”等。还有许
商标法
显为代的。还有一最后，将申请人类别与相关性指标联系，可
发现内部人、外部人申请的非遗商标在强相关、 一定程度相关和不相关的情况下各自的数量和占
理机构注册，如“陶朱公”“阿里郎”等项目中的
，
一类非遗 的 ，女
比（见图8）。数据显示，在所有强相关的2283件
① 关于非遗商标抢注的报道或论文很多，多属具体事例的点式报道。可参见管育鹰《“刀郎”现象折射出的民间文艺保护问题》，《中华商标》2005年第11期。
的商标法保护》，+民
、 《梅村二胡商标保护战》，《方 》2016年第8期。李士林《论南音《水书商标争论凸显民族文化保护之重》，《法制日报》2007年5研究》2013年第6期。
月24日第4版等。② 有可
宗教信仰或宗教感情产生不良影响。6非遗商标中，内部人申请为1453件，占比达 标法中集 和 商标 性 的特63.6%,外部人申请830件，仅占36.4%。而随
使其成为学界寄予厚望的一种非遗知识产权保护
着相关性的逐渐减弱，内部人申请占比也逐渐降 低，由强相关状态下的63.6%逐渐降为49.9%和
45.2%。反过来外部人申请占比则随相关性的减
解决方案。那么在非遗商标保护实践中这两种商
标的适用情况如何？是否真正体现了其制度优势，
发挥了其应有的制度价值？这些也依赖于定量分
弱而逐渐增强，从强相关状态下的36.4%逐渐增 加到50. 1%和54.8%。该变化规律直观地反映了 内、外部人在申请非遗商标时的不同侧重。内部
析的展开。首先，关于显著性问题，我们将相关性指标
与注册状态指标结合形成图9,观察三种相关性状 态下非遗商标注册成功率。发现从强相关到一定
人申请显然更注重商标与非遗内涵的契合性，更
多出于保护非遗并对非遗开发的需求。而外部人 申请则不太注重 。图内、外部人 屮请非遗商标的相 关性情况程度相关时，其注册成功率从46.5%小幅上升到
8；47. 4%，而到不相关状态时则大幅上升到65. 9%。 说明当非遗商标指定商品与服务与非遗内涵强相
■内部人中请晁及占比•外部人中请皇及占比关时注册成功率明显较低，而不相关时注册成功
率显著提高。由于内部人申请更侧重强相关商标,
因此显著性对内部人推行非遗商标保护带来的障
碍确实存在。不过同时也发现，即使强相关时也
（四）非遗商标主动保护中的障碍因素考察还是有46.5%的注册成功率，说明显著性问题对
设 察的原因，主要是因为理论研究
非遗商标申请的阻碍只是部分程度上的。和司法实务中两个典型问题的思考。一是非遗商 标“显著性”问题。由于非遗商标容易被认定为
通用名称，尤其是其被指定在与非遗内涵相近的
商品或服务上时。2016年“汤瓶八诊”案①和 2009年“鲁锦”案②又加深了这种认识。因为内
部人申请非遗商标更倾向于指定在与非遗内涵相
近的商品或服务上，但这样就加大了其被认定为
“缺乏显著性”的可能，从而更难获得注册。反过 来外部人抢注的非遗商标更倾向于指定在不相关
关于显著性，笔者在检索过程中发现的另一
的商品或服务上，反而更可能获得注册。③典型案
个问题倒颇值得关注，即非遗商标显著性判断标
准问题。这个问题不能在图表数据中体现出来,
例毕竟是个别性的，那么针对该问题实践中究竟
是什么情况？本文的 分析将有助于该事实的
不过检索过程中有众多检索例可以说明。比如同
样为民俗类项目，且指定商品或服务也相同或类
发现。二是关于集体商标和证明商标在非遗保护
中的适用问题。由于大多数非遗项目的群体性特
似，“九华立春祭”“都江堰放水节” “马街书会” “那达慕”“刀郎麦西热甫”等诸多项目未获注册,
而“秦淮灯会”“桃林坪花脸社火”“胡集书会”等却
征，导致其所有者难以确定，一直以来这都是制 约非遗知识产权保护的一个重大阻碍因素。而商① ②
参见（2016）京行终1479号行政判决书，涉案商标被认定为不具有显著性，最终被无效。参见（2009）鲁民三终字第34号民
，认定“鲁锦”为通用名称，该案后来被最高人民法院认定为指导案例。③
正如学者胡世恩基于“汤瓶八诊”案的评价：“这似乎得出了一个悖论：被认定为国家级非物质文化遗产代表性，既然是通用名称，就无法获得商标专有权保护。”参见胡世恩《回族传统医药项目，就证明“汤瓶八诊”是个通 “
”商标系列诉讼案的法文化 》，《回族研究》2016年第2期。7注册成功。传统美术类项目“朱仙镇木板年画”获
得注册，而“杨柳青年画”“武强年画”却未获注册。
四、非遗商标保护问题分析与对策建议（一）问题分析民间文学类项目“汗青格勒”注册成功，而“康巴拉
伊”“彝族克智”则未成功。传统音乐类项目“崖州
民歌”“南音”“川江号子”注册成功，但“侗族大歌”
从定量分析结果看，我国非遗商标保护中存
“V草锣鼓”则未成功。类似的例子还有很多。这
在诸多问题。这些问题虽看似分散和混乱，但总 体而言均可归结到“权利人缺位”和“制度缺位”
说明，关于非遗商标显著性的判断标准目前并不统' O两个方面。图10:商标类型构成及成功率悄 况
首先关于权利人缺位。检索过程中发现，非 遗商标注册中异议率并不高，许多申请均顺利注
6014 （成功率册，甚至一些明显的贬损性、欺骗性、恶意申请
也能成功，说明作为权利人的内部人在实践中维
■中请虽■成功量（U4%〕 33,3%）
权行动不足。与此相比，美国印第安人在“华盛
顿红皮案”和“齐亚太阳符号案”中穷尽一切途
集体商标耳6%） 67.习％）证明商标径保护部落标志的行为彰显了权利人积极的态度
其次，关于集体商标和证明商标在非遗商标 保护中的适用问题。首先可以肯定的是，在所有 检索到的集体和证明商标中，全都属于内部人申
和行动。②他们的努力也直接促成了美国专利商标
局（USPTO） NATI数据库③的建立。不唯美国,
2019年新西兰毛利人委员会（MaoC Council）还 针对新西兰航空公司注册“ IKa Ora”商标的行为 提起异议，认为该商标的注册涉及窃取毛利人的
请和协会、政府或事业单位申请（见表2 %，说明
该两种商标确实显示了其在非遗商标保护中应有 的角色、地位和优势。但从申请量和占比来看情 况并不乐观。图10显示了非遗商标申请中商标类
文化资产。④权利人不断的声索在非遗的商标保护 中具有重要作用，这些声音可能构成制度变革的 动力。其次关于制度缺位。目前非遗符号商标化利
型的情况。从图中可见，一般商标共10245件& 占比98.8%。而集体商标仅15件,①证明商标也
只有114件，两者加起来也仅占申请总量的
1-2%，与一般商标相比根本不在一个数量级。看 来该两种被寄予厚望的商标在非遗商标保护中的
用的无序根本原因在于非遗符号利用权限不明。
谁拥有非遗符号？谁可以利用以及怎样利用？均
缺乏专门制度规定。《商标法》仅有一些可解释性
价值并未充分体现。最后，从该两种商标注册成
功率看，集体商标只有33.3%的成功率，证明商
适用的条款。因此任何主体的任何涉及非遗商标
的申请，商标局往往只是像对待其他商标申请一 样予以审查，很少专门从非遗保护的视角看待，
同时商标局也缺乏判断某一标志是否属于非遗符
标情况稍好，成功率达到67.5%。总体来看，内
部人还不太擅长利用这两种商标实施非遗保护，
尤其集体商标问题可能更多。①
号或是否包含非遗符号的 ，造成非遗符号商
检索发现，注册成功的集体商标仅有5件：万荣笑话（41类）、沐川草龙（20类）、黄梅挑花（24和26类）、万 印第安部落为了保护传统符号，不仅诉诸商标法，还涉及？国宪法，甚至寻求政治途径解决问题。载花炮（13类）。② ③
即“美国土著部落标记数据库”（The Native American Tribai Inegnia Database）。由各土著印第安部落将他们各自的部落标记上报于专利商标局组成数据库，其他主体在注册商标时如果使用该数据库中的符号将不被授权。See： Bern-
hole，Charles D. ，Linda G. Novotny，and Ana L. Gomeo. > American Indians and tVe United States Patent and Trademark OCice： TheNative American Tribal Insivniv Database. \" Government Information Quarterle 26. 1 （ 2009） : pp. 180 -185.④
《新西兰航空注册“ Ko Ora”为商标，引发毛利人强烈抵制！》https： //www. ioeonews. In^ais - new - Zealand -threatened - with - maori - boycott - ovei - bid - te - trademark - kio - ora - loeo. htmi，访 问时间：2020 年 4 月 15 日。8标利用的无序。而在许多国家，针对传统文化符 性以及是否与他人商标相同或相似至关重要。数
据表明，当非遗商标标识为精心设计的图文商标
号的商标利用早已有制度关注’美国商标法（即
兰哈姆法The Lanham Act）中的\"诽谤性或贬损
性商标\"（Scandalous or Disparaging Marks ）①，以
时，其注册成功率高于纯文字商标（图11）'说
明非遗商标标识设计是克服显著性问题的有效路 径。如何合理设计非遗商标标识？笔者以为，比
及USPTO的NATI数据库制度，构建起较为完整
的排除机制。《新西兰商标法》第17条（1） （c）
起简单、拙劣甚至粗鄙的“拿来主义”式的非遗
符号利用模式，在对非遗符号所代表的文化内涵
规定的\"冒犯性商标\"（Ofensive Trademarks）制
度专门排除了商标注册对毛利人族群符号的利用'
深刻理解基础上再融入现代元素而精心创作的商
2000年巴拿马第20号法律赋予了原住民对其文化
标标识， 合商标法 的显著性， 而遗产集体性质的绝对控制权。国外立法虽不能说,
有更强大的生命力。不仅有利于阻止低成本、低
质量、不诚信的商标滥注行为，而且有利于产出
非遗符号商标利用的基本制度安排，对制非遗符号的
（二）对策建议非常关键'民族精品文化品牌，这才真正契合我国商标品牌
战略所要求的高质量发展内涵。1积极利用现行商标法制度资源排除外部人
抢注事实上，仅就排除机制而言，我国现行商标
法就
标标识俎 成及成功 率情况的实体和程序条款可供利用。实体如第四条“恶意注册禁止”条款，第十条第一
■总量■注册成功数量款中的“民族歧视性” “欺骗性”“不道德性和不
性”条款，第十一条“
显著性”条款,第十九条的“禁止代理机构注册”条款，第三十
的“在先权利”条款等。程序条款如第三十
三条的“商标异议”条款、第四十四条的“无效 宣告”条款。依据上述规定均可就非遗商标的抢
3•充分发挥证明商标、集体商标优势商标、 集 商标 于本 性注进行阻止。目前实践中的问题在于，在非遗保 护这一文化系统和商标局商标审查这一法律系统
体的特殊性，对非遗的商标保护而言的确具有难
得的优势。美国早在1935年就通过了《印第安艺 术与手工艺品法案》（IACA），通过“印第安制作” （Indian - made）标记对手工艺品进行保护,并对虚假标注行为予以禁止。澳大利亚通过“真之间存在信息不对称，如果内部人不启动异议或
无效宣告程序，商标审查员以及进入司法程序后
的法官不可能对非遗事项知之甚详，这样商标法 现行的排除机制就可能无法发挥应有的效用。针 对目前内部人虽数量众多但往往意识不到，或者
实性证明”（Authenticity Certification ）标记对土著 居民以及托雷斯
的文化及经济权益进行
虽有意识但行动能力、财力不足的情况，应该由
非遗保护与管理部门引导、鼓励和支持相关主体
保护。在新西兰奥特亚罗瓦（Aotearoa），毛利人
注册的“Toilho”证明商标不仅是其产品真实性的
启动异议或无效宣告程序，必要时亦可由保护与 管理部门自己启动这些程序，排除外部人抢注。2•注重非遗商标标识设计的显著性问题商标审查中标识本身的要素构成对判断显著表征，更是高质量的保证。在印度尼西亚，集体
商标对传统蜡染产业发展的积极效用也受到了高
度肯定。②另外，由于该两种商标注册与管理的特
殊性，是外部人几乎不愿也不敢染指的领域，上
① ②
Lanham Act， 15 U. S. C. § 1052 (a)Agus Sardjono. Indonesian Experience In Dealing With Trademark Law： Case Study Of Batik SMEs. INDONESIA Law Re
view. Year 3 Voi. 3 20139述表2的数据也证实了这点。因此对内部人而言 使用”的情形。当然修法难度可能较大，目前来
是一条难得的路径，不仅可以解决非遗群体性难 说可将现行《商标法》第十条第一款第（八）项 的“不良影响条款”作为设立该数据库的法律依
题，而且能够摆脱外部人竞争。但目前极低的申 请量显然不能充分发挥其优势和功能。因为该两 种商标在申请和注册中特殊的法律要件，除了要
据，并在《商标审查与审理标准》上篇第一部分 第九项中增加一条，即“可能对传统文化内涵产 生不良影响的”，作为商标审查时的直接依据。而
集体商标、证明商标对该条款的免疫适用则可解 释为不属于不良影响的情形，并将这种情形在
满足一般商标要求的显著性等要件外，还需满足
有组织管理能力的主体、详细具体的管理规则等
要件，从而增加了商标申请的难度。鉴于原住民
数量众多、地域分散，缺乏组织和管理，非遗保 《商标审查与审理标准》第七部分中特别规定出
护与管理部门的组织和引导工作显得十分必要和 来。这样，在《商标法》修订和数据库建立的基 关键。4.建立“非遗符号数据库”，变“事后排除 机制”为“事前排除机制”长期来看，未来非遗项目商标化空间巨大,
极有可能引发更多的问题和纠纷，因此有必要研
究和构建一套统一处理机制，以统一解决问题。
笔者以为，可借鉴USPTO的NATI数据库制度，
构建一套非遗符号数据库，作为商标审查时的禁 用符号库，除符合条件的非遗归属地的协会、政
府文化部门、相关事业单位申请证明商标、集体
商标使用这些符号外，一律不予授权。这一制度
可将目前的“事后排除机制”变更为“事前排除
机制”，这样非遗商标的抢注、侵害、显著性判断 等问题都将迎刃而解。唯一留下的出口将促使非
遗商标均统一指向证明和集体商标，以充分发挥
这两种商标的优势和功能，为非遗项目的生产性 保护与开发提供制度保障。就建立数据库的法律依据而言，最好是在
《商标法》第十条第一款中增设一项“与传统文化
符号相同或相近似的标志”作为“不得作为商标
10础上，非遗商标排除机制就有了基本的制度框架'结语本文的实证研究无疑为我们展示了非遗商标保
护一个相对完整的图画，有助于发现该问题的种种
实践面相，并有的放矢去解决。囿于篇幅，研究还 存在一些不足，如用于检索的非遗项目范围只限于
国家级，非遗符号仅及于非遗名称，因此更全面的 实证研究有待进一步开展。在研究中笔者发现，其
实非遗商标保护诸多问题的根本在于文化与法律系 统的系统际冲突，因此该问题的解决需要两个系统
间的沟通和改变。商标法应该关照到非遗保护的特
殊性而创新制度供给，非遗界也应加深对商标法的
了解以寻求合宜之策。同样地，两个系统的学术研
究也应加强交流，互通有无。［责任编辑］野夫
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