犯罪嫌疑人、被告人能否成为伪证罪的教唆犯

犯罪嫌疑人、被告人能否成为伪证罪的教唆犯

【摘要】鉴于目前学界关于“犯罪嫌疑人、被告人能否成为伪证罪的教唆犯”这一问题探讨较少的同时也不够深入。本文笔者将从期待可能性、教唆行为本身的危害性及身份犯的共犯原理三个层面论证“犯罪嫌疑人、被告人可以成为伪证罪的教唆犯”。

【关键词】犯罪嫌疑人及被告人；伪证罪；教唆犯

犯罪嫌疑人、被告人能否教唆证人等实施伪证行为，从而成为伪证罪的教唆犯呢？关于这一问题，学界存在肯定说和否定说两种观点。①

笔者对此持肯定态度。主要拟从以下三个层面进行论证。

第一，期待可能性。期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。②关于犯罪嫌疑人、被告人能否成为伪证罪教唆犯的主体其实主要涉及期待可能性的判断方法以及判断标准的问题。诚然，我们不能期待犯罪嫌疑人、被告人在实施犯罪行为后如实供述，但对于其不实施教唆证人等作伪证是否也同样不可期待呢？关于期待可能性的判断方法，有学者提出“三步法”，分别是犯罪动因考察、主体选择性考察和规范评价，而各步之下又细分为若干具体情况。详见谢望原、邹冰合作的《论期待可能性之判断》一文。③关于期待可能性的判断标准，学界有以下几种学说：行为标准说、平均人标准说和国家标准说。上述三种学说只是把握了期待可能性的部分侧面，其对立并无重要意义。换言之，行为标准说侧重于判断资料；平均人标准说侧重于判断基准；国家标准说侧重于期待主体。因此，三者可以并无矛盾的适用。④

就行为人的身体、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准，但这并不意味着，以“因为是这个行为人所以没办法”为由而阻却责任。“平均人”也不意味着统计学意义上的平均人，而是具有行为人特性的多数人，是判断行为人是否具有期待可能性的技术性概念，因为只有与他人比较，才能判定特定的行为人是否具有期待可能性。所以，所谓的平均人与行为人之间不一定有实质的差别。个人标准说与国家标准说也不是对立的。因为期待可能性的判断并不是单纯从行为人一方的他行为可能性的观察就可以得出合理结论，而是要考虑法秩序的要求。

结论只能是站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。⑤按照此种方法，应该说犯罪嫌疑人、被告人不教唆证人等实施伪证的行为是具备期待可能性的。其本身人性的弱点促使其可以不如实陈述，但却不能因此将犯罪嫌疑人、被告人实施的任何旨在逃脱罪责的行为都援引期待可能性的缺失而予以免责。

第二，教唆行为本身危害性层面。就教唆行为相对于实行行为的社会危害性的强弱问题来说。持本罪教唆犯否定说的学者认为，既然犯罪嫌疑人、被告人实施伪证罪的实行行为都不构成犯罪，那较其来说更轻的教唆行为就更不应该定罪。笔者对此不敢苟同，主要基于以下几点：1）教唆犯与实行犯的称谓是以行为人在共同犯罪中的分工为标准划分的，因此，并不能说，教唆行为相较于实行行为是一种更轻的参与方式。教唆犯完全有可能因在共同犯罪中起主要作用而成为主犯；2）证人证言、鉴定笔录等其他法定证据种类对于查清案件事实意义重大。而在行为人教唆证人等实施伪证行为的情况下，其实际上已经远远超越了沉默权的范畴，对于案件的正确定性等起到莫大的干扰作用。

第三，身份犯的共犯理论层面。在刑法理论上，通常将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。⑥由此就引申出纯正的身份犯与不纯正身份犯的概念。前者是指以特殊身份作为主体构成要件的犯罪；后者是指以特殊身份作为刑罚加减根据的犯罪。根据该概念以及刑法分则关于伪证罪的罪状描述，显而易见伪证罪属于一种纯正身份犯，即只有证人、鉴定人、翻译人及记录人实施符合本罪构成要件客观方面的行为才可以构成本罪。而我国刑法理论界普遍认为，所谓的“特殊身份”只是对实行行为的实施主体所作的限定。虽然刑法总则以及分则并没有明确规定无特定身份者可以成为纯正身份犯的教唆犯或者帮助犯，但在刑法分则中对具体的身份犯共同犯罪的认定与处罚问题则有所涉及。例如，我国现行《刑法》第382条第3款针对贪污罪的共犯问题规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

同时根据上述刑法理论可知，无特定身份者不可以单独实施纯正身份犯的实行行为而构成该特定身份犯，但若其与有特定身份者共同实施该犯罪，在共同犯罪中实施教唆行为或者帮助行为的依然可以与特定身份者成立纯正身份犯的共犯。

国外以及我国地区也已对此在相关法律条文中予以明确规定。我国特别行政区《刑法典》第27条规定：“如事实之不法性质或其不法性之程度取决于行为人之特定身份或特别关系，则只要任一共同犯罪人有该等身份或关系，即足以使有关刑罚科处于所有共同犯罪人。”《德国刑法典》（1998年）第2（特别的人的标志）第1款规定：“如果在参与者（教唆者或帮助者）那里缺乏确定行为人的可罚性的特别的人的标志（第14条第1款），那么，其刑罚必须根据第49条第1款予以轻处。”

注释：

①否定说认为他们本身不能成为伪证罪的实行犯，而教唆相较于实行更轻，不应以伪证罪的教唆犯论处.肯定说认为被告人本来可以构成伪证罪的正犯，只是由于与沉默权相关的理由，才不承认被告人可以成为正犯。但教唆他人为自己做伪证则与沉默权没有关系.

②张明楷著.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：303.

③谢望原，邹兵.论期待可能性之判断[J].法学家，2008（3）.

④张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：305.

⑤[日]山口厚.刑法总论[M].2版.日本：有斐阁，2007：251-252.

⑥赵秉志主编.刑法新教程（第四版）[M].北京：中国人民大学出版社，2012：77.