论行政裁量权的伦理基础

论行政裁量权的伦理基础

论文摘要：行政裁量权是指在行政管理活动中，作为行政执法主体的行

政机关所拥有的，可以根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及其内容的权力。它是行政权力的一项重要内容，也是行政机关在行政执法中最广泛、最经常运用的一种权力。行政自由裁量权作为现代行政管理的核心内容，是法律赋予行政机关的一项极为重要的权力。行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要；另一方面，实践中行政自由裁量权的滥用，又带来严重的负面效应和弊端。 正确认识并运用行政自由裁量权，同时加强对行政自由裁量权必要的法律控制，是当前行制建设中的一个重要课题。本文在分析行政自由裁量权在行使过程中存在的问题的基础上，从立法、司法、行政等方面探讨了控制行政自由裁量权的方法和途径。

关键词：行政裁量权 行政伦理 依法控制

一、行政自由裁量权的存的可能性

行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言，都如同一把双刃剑。一方面，它不仅为充分发挥行政权的能动性提供了现实可能性和施展的空间，也为行政权能动地发挥作用提供了合理的标准和合法性的保障；但是另一方面，这种权力如果不正确行使或者滥用，又完全可能构成对个案正义的一种潜在威胁或直接的危害。因此，“在很大程度上我们可以说，现代公共行政的生命就在于裁量，行的中心任务就在于通过法治解决行政裁量的问题”。

(一) 行政自由裁量权存在的合理性

行政自由裁量权的存在具有合理性，有其客观性社会基础，王名扬先生把这种客观基础归纳为六个方面，颇具说服力：\"第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况做出决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。从理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益和需要，采取必要的或适当的措施。\"虽然王先生讲的是有关一些英美国家的情况，但我认为至少可以对我国的研究自由裁量权的合理性有所启发。大致来说，主要包括3方面的因素：一是行政权不断扩大的结果；二是行政管理的特殊要求所决定；三是法律不可能规范全部行政活动。

1、行政权的不断扩大。19世纪以前的西方国家均奉行“无法律即无行政”的原则，采用了“机械法治主义”思想，要求的任何行为都必须有法律的明确授权，法治成为宪政的一个基本原则。但到20世纪，随着经济交往的扩大和经济技术的专业化，社会生活日渐复杂，机械法治主义思想已不能适应社会发展的需要，此时需要灵活地行使行政权对大量的社会问题作出迅速的反应，提高行政效率，从而导致职能日趋扩大。行政权涉及的范围不仅是治安、国防和外交，而且还扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大，再加上行政管理的专业性、技术性不断增强，从而使越来越多的行政事务需要行政机关根据客观实际情况和自己的意志灵活

地加以处理，行政自由裁量权便随着行政权的扩大而存在并不断发展。

2、行政管理的特殊性。随着行政权的扩大和涉及领域的进一步广泛，行政机关在行政管理中所面对的社会情况日益复杂，再加上行政管理的专业性、技术性因素随着社会的进步和科学技术的发展而进一步增多，使行政管理更趋复杂。而作为行政管理活动本身来说，又必须强调效率。鉴于这种特殊性，当今世界各国，行政权的行使多采用行政首长负责制，以确保行政的快速高效，而不象立法权的行使那样一般都采用委员制，以确保立法的民主、科学、严密。为了满足行政管理的需要，避免行政主体在复杂多变的问题前束手无策，失去良机，立法机关不得不扩大行政主体的决定权力，赋予其审时度势、权衡轻重的自由裁量权，越来越多的行政管理领域需要行政机关“自由地”制定有关规范性文件进行调整，越来越多的行政事务需要行政机关灵活地加以处理。

3、法律规范的不全面。批判自由裁量权的标准是严格法治，行政机关只能在法律授权的范围之内行使行政权，在当时这种“机械法治主义”思想的影响下，也就当然不存在也不允许存在自由裁量权的问题。如果说没有自由裁量权的时代，仅凭有限的法律规范，各国家也能井然有序的处理着各类行政事务，那么本人认为很重要的一个原因是当时的行政事务没有那么的广泛和复杂，行政管理机关权力小，立法机关也有可能制定相应的法律来全面规范行政活动。而如今，行政权涉及的领域不断扩大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，再加上行政管理的专业性、技术性不断增强，就很明显会发现现有的法律规范在数量上是少之又少，在质量上是差之又差。

（二）行政自由裁量权被滥用的可能性

行政自由裁量权的合理存在，并不意味着它会永远地被合理运用。事实上，无论是在中国，还是在世界其他国家，行政自由裁量权被滥用的情况大量存在。而且，从其本身来说，也存在着被滥用的可能性。以下从三个方面详细阐明： 1、行政自由裁量权的“自由”属性。由于行政自由裁量权为行政机关留有一个自由活动的“空间”，法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力。例如，1995年10月30日颁布的《食品卫生法》第四十条规定， 违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款。涂改、出借卫生许可证的，收缴卫生许可证，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上一万元以下的罚款。此外，还有些法律、法规和规章只规定了处罚的种类，却无处罚的幅度。甚至有的连处罚种类都未规定，只规定了对违法的行政相对人“可以处罚”，但究竟是何种处罚却不清楚。由于相应的法律、法规和规章对行政自由裁量权的约束较小，因此就留下了被滥用的隐患。对于行政

机关来说只要其行政行为不超出这范围，不超越法律字面规定的权限，没有严重不当的行为都认为是合法的。因此，当行政机关滥用自由裁量权的时候，我们很难予以纠正。而且，由于行政行为具有先定力，一旦运用自由裁量权对行政相对人作出行政行为之后，对行政相对人即具有强制支配力，甚至对整个社会都会产生较大的影响。权力运用得当，可以对社会起到积极作用。反之，就有可能构成行政自由裁量权的滥用，损害了行政相对人的合法权益，扰乱了行政秩序，阻碍了社会的稳步前进。

2、行政管理的特殊要求。由于现代行政涉及国防、外交、经济、文化、教育、卫生、城乡建设等各个领域，再加上公民在公共行政中的权益有了更丰富的内涵，行政管理的范围就极其广泛，数量极其多，行政管理的效率就尤为讲究。提高效率，很关键的一点就在于行政自由裁量权的运用，这是行政自由裁量权合理存在的因素之一。但问题的另一方面，它可能造成片面强调效率而滥用行政自由裁量权，甚至以讲究效率为借口而滥用行政自由裁量权。

3、反的实践证明自由裁量权可能被滥用。由于反力度的加大，人们认识到“莫伸手，伸手必被捉”的道理，诸如贪污、行贿受贿、挪用等等的非法越来越少。历史的经验告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”

二、行政自由裁量权的伦理本质

所谓行政伦理，指调整行政行为人在国家事务的管理活动中所产生的各种利益关系的，并能以善恶进行评价的行为规范以及制度、、规则、程序等行政构件所体现的伦理精神和道德倾向。

（一）行政伦理的本质与道德

行政伦理的本质在于追求行政过程的伦理价值及行政行为人的道德完善，即行政的道德化诉求。行政自由裁量权是行政伦理学的一个核心概念，从一定意义上讲，它就是一种伦理裁量权。笔者认为，确定行政自由裁量是适当、合理而非滥用权力，其评判标准包括：是否符合法律精神，是否正确理解法律原意，是否基于正当和适当考虑，是否受先例和惯例约束，是否滥用程序自由，是否不行使或忘记行使行政自由裁量权等等。在这里，行政行为人的能动性被放在了行政自由裁量权行使的中心位置。它要求行政行为人依据理性来行使权力，侧重于考察行政行为人的主观意识领域，也就是行政行为人如何对行政自由裁量权加以合理控制，使公平正义得到最大限度的彰显。在行政伦理学领域，行政行为人是具有一定意志自由并能够运用伦理理性进行价值判定和道德决策的行政主体。他们根本性地受自身个体伦理自主性的约束，有能动的道德义务承担倾向，具有公共利益和个人私利的共同价值载体的特性。

（二）行政伦理对行政行为人的意义 库珀对行政伦理问题的探讨告诉我们，同每一个生活在现代社会中的普通人一样，行政行为人必须同时在家庭、社区和社会中承担着不同的角色，每一种角色都须承担一系列的义务和责任，有着各种不同的利益诉求，这必然会导致各种角色之间发生利益冲突，难免使行政行为人处于尴尬、矛盾之中。因此，行政行为人必须通过某种行为才能最终消解这些冲突。但对于采用何种行为，通常拥有很大的随意性。尽管法律和法规会从原则上对行政行为人的行为进行角色规范，但它们通常只是给行政行为人的行为提供一些含义宽泛的倾向性指导，如何精确到具体实践中是行政行为人自己的任务。这样一来，对于拥有一定自由裁量权的行政行为人来说，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的决策，决策者的伦理素质和良知就显得至关重要了。“如果说后现代社会中的政角色具有本质上不可避免的政治性和严重的自由裁量权，那么就必须承认伦理关怀的重要性”。行政自由裁量权的存在，正说明了行政行为人并不是没有灵魂、没有任何意志自由的政治工具。国家和社会对行政行为人的伦理价值要求体现为：以积极主动的态度，创造性地使用法律和所赋予的自由裁量权；忠实地执行国家法律和；提供高效率、高质量的服务；维护社会公平和公正等等。行政自由裁量权充分肯定了行政行为人的道德主体性，自由裁量领域就是一个法律作用式微,伦理道德大显作用的特殊领域。在这里，行政行为人的智识、德性得以充分展示，伦理道德得以检验，行政行为人的伦理道德状况往往成为决定行政自由裁量行为效果的关键因素。

（三）行政自由载量权的规范

行政自由裁量权的规范行使要求行政自由裁量权行使过程中行政行为人的道德完善，它反映了社会对行政行为人的道德诉求。只有拥有公平正义的价值观念、正确的权力观、忠于职业操守的道德品质，才能够作出符合伦理要求的恰当裁量行为。由此，我们确定，行政自由裁量权从本质上来讲就是一种伦理裁量权，没有行政自由裁量权或否认自由裁量权的存在，就没有行政伦理问题可言。道德规范与法律规范具有的外在强制性不同，它是行为人内心的自我约束。但正是道德规范升华了人的行为。行政伦理学领域的行政自由裁量权无疑是一种深层次的自由裁量权，它揭示了行政自由裁量权的伦理本质，突出了伦理道德在行政自由裁量权行使中的重要性，彰显了行政行为人的公共性角色要求和决策伦理自主性特征，为我们提供了行政自由裁量权行使的伦理道德要求。

三、对行政裁量权的法律控制

笔者认为，行政自由裁量权是现代法治社会所必要的，国家必须承认它的存在与作用。然而，任何权力都必须受到监督与控制，没有监督与控制的权力必将导致滥用和。因此，我们既要强调自由裁量权存在的必要性，也不能忽视由于其被滥用而带来的负面效应。笔者认为，对行政自由裁量权的控制，应包括以下三个方面。

（一）对行政裁量权的立法控制

我国行政立法由于尚未形成统一法典，行政立法多元化，规范性文件成千上万。在繁多的行政立法中，大多授予行政主体过大的自由裁量权，且规定笼统，粗疏有余，细密不足。加强行政自由裁量权的立法控制是解决这一问题的根本途径。一是要加强立法解释。立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则，在不能修改大法的情况下，全国及其常委会和地方有权制定法规的要逐步加强立法解释职能，从而避免出现太大的裁量空间。二是要完善程序立法。虽然从某种意义上说，自由行政程序难脱自由裁量权的影子，但通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公共所瞩目。因此，笔者认为，如果能有比较详尽的程序法典，自由裁量权的滥用会大大减少。

（二）对行政裁量权的司法控制

行政自由裁量权的司法控制是指人民依行政相对人的请求，对行政自由裁量行为的合法性进行审查，并作出裁决的行为。目前，司法审查的范围仅局限于 “滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展，司法审查的范围应当逐步扩大，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序。一是要扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。二是在草拟行政程序法典过程中，对于行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则，从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据，同时，也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引。

（三）对行政裁量权的行政控制

行政自由裁量权的行政控制是指上级行政机关对下级行政机关，行政机关领导对下级公务人员或专门的行政机关对行政机关及其公务人员的行政自由裁量行为的约束和引导。笔者认为，要加强对行政自由裁量权的行政控制，应重点做好以下工作：一是要落实行政复议制度。指行政相对方认为行政主体的行政自由裁量行为侵害其合法权益，依法请求上级机关或法定复议机关审查原

行政自由裁量行为是否合法适当，并作出复议决定的制度。行政复议只针对具体自由裁量行为。二是要落实执法检查制度。这是检查主体主动了解被检查对象的执法情况并及时纠正其不当自由裁量行为的法律制度。三是要落实审查批准制度。审查批准的内容主要涉及比较重大的行政自由裁量行为，以起到预防自由裁量权滥用的作用，属于事前控制。四是要落实考核惩戒制度。行政控制主体对行政执法人员的自由裁量行为进行定期考核，如发现其有滥用行政自由裁量权的行为，则按规定进行惩处。