损害商誉

一些该罪名的基本定义，我将会另外专门发给各位。这个是我关于这个罪名的一些思考： 应该废除，第一个理由，该罪设置存在法益不匹配

什么叫法益不匹配，就是说该罪名的责任设定很难切实保护其目标利益 原因：损害商誉罪的特点在于，它是一个复杂客体的犯罪。

什么叫复杂客体，就是这个罪名所涉及到的法益，是不同性质的利益组合。 即，市场经济秩序与被侵权对象的商誉权。

这里面涉及到两个性质不同的利益，那就是私权利与公秩序。私权利的保护，主要通过民事诉讼来解决，在这个过程当中，证明标准和举证责任相对宽松，维权方式非常灵活，可以和解、可以调解，也可以讨价还价。甚至说诉与不诉，都完全取决于私权主体个人的意愿。 而公秩序的保护，则主要通过刑事诉讼来解决，在这个过程当中，证明标准和举证责任都非常高，程序非常严格，不允许当事人采取实际和灵活的方式来解决问题。 也就是说，在损害商誉罪中实际上存在了两重法律关系，那就是权利人与侵权人之间的赔偿关系与国家和犯罪人之间的惩罚的关系。而在刑事诉讼当中，损失认定的标准比民事诉讼要严格，以此损失为依据主张的刑事附带民事诉讼，其索赔额度通常显著低于可通过民事诉讼获得的赔偿金额。根据对北京市朝阳、海淀以及一中院、二中院法官的走访，绝大多数当事人都会选事诉讼来解决损害商誉问题，如果走公诉的路线，犯罪人进了监狱，罚金上交给了国家，补偿却往往远低于实际损失。 设立这个罪名的初衷，是因为我们国家在侵权案件中没有惩罚性赔偿制度（惩罚性赔就是以数倍于损失或是违法所得利润的金额来进行赔偿，从而达到震慑恶意侵权者的目的 ），所以希望以刑事责任来震慑侵权人。但是在实际案例中，相比于违法行为带来的巨额利润，刑事犯罪认定上的严格和即使定罪不过是2年的以下的刑期又并不足以震慑。而如果试图延长刑期，则会带来轻罪重刑违反了罪责刑相适应的法治原则。毕竟这个罪的人身危险性并不高。所以与其用补偿不足，震慑又不够的刑事手段，不如在民事诉讼中引入惩罚性赔偿，一方面它可以有效地解决补偿与震慑的缺失，另一方面国外相关的制度建设和司法实践又相当的成熟。

罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；在分析罪重罪和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

第二个理由：该罪设置违反了刑法的谦抑原则

刑法是国家暴力，一个向往文明，尊重的国家，要在使用暴力的时候，尽到最大的审慎义务。自古有云，宁失不经，不枉不辜。当代刑法的谦抑原则，要求在刑事责任的设定上遵从两个基本原则：其一，是罪名的必要性。其二，是犯罪构成中要尽可能杜绝滥用权力的空间。

损害商誉罪在这两点上都存在比较大的问题。

其一、我国并没有在商誉侵权当中确立惩罚性赔偿制度。这意味着，民事救济手段还有极大的空间。即便穷尽民事救济手段，也还有行政惩罚手段，如行业禁入、取消执业资格乃至行政拘留等等。

其二、该罪构成要件存在大量弹性空间，很容易带来选择性执法的滥用权力现象。比如虚假

事实。。。比如重大损失的标准（50万），认定（无形资产评估上的问题），其他恶劣方式的模糊性（比如多次发帖，但点击量很少），很多人知道构成影响恶劣，还是很多人都相信构成影响恶劣？

第三个理由，从97年刑法修改的背景来看，损害商誉罪的设立是计划经济时期国家以刑治经思路的延续。著名刑法学者刘凤科先生讲过，市场经济和计划经济国家在设定涉及市场领域内的犯罪时，出发角度存在一个根本的不同，那就是：市场经济国家侧重的是对权益的维护，而计划经济国家侧重的是对统治秩序的维护。在97年制定刑法的时候，带有强烈计划经济色彩的以经济秩序为客体的投机倒把罪被取消，但是与此同时，原先投机倒把这个口袋罪里的很多内容却被化整为零，冠以新的名称。当时的全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌公开表示，新增的关于市场经济秩序方面的犯罪主要目的就是为了填补投机倒把罪被取消后的空白，而损害商誉罪就是新瓶装旧酒的产物。

它的主要目的，是为国家暴力主动进入市场留了一扇侧门。尽管在外观上，它和西方国家的商业诽谤有着相似之处。但是在实践中，它却和它的前任投机倒把罪一样，成为一个口袋罪。商誉是否降低，损失是否巨大，影响是否恶劣，这些都可以公权力机关单方面说了算，甚至即便你没有造成损失也跑不掉，因为还有其他方式等着你。

你说记者拿钱故意抹黑，该不该坐牢。当然应该，但是那完全可以通过受贿罪来解决，为什么非要搞得那么那么难看呢？到今天为止，陈永州的报道是否失实都是一个充满争议的话题。更为荒谬 的是，由于该罪的设定是捏造并传播，所以只是提供给记者材料的一方，由于其完全没有传播行为，甚至完全可能逃脱法律的惩戒，连民事赔偿都不必承担。

在发达市场经济国家中，不正当竞争通常引起两个法律后果，一个是民事主体以受害者身份提起的侵权诉讼所带来的惩罚性赔偿，另一个则是国家机关以管理者身份为主体提起的刑事诉讼。这两者是明确拆分的，这是因为

著名刑法学者刘凤科先生讲过，市场经济和计划经济国家在设定涉及市场领域内的犯罪时，出发角度存在一个最根本的不同，那就是：

市场经济国家侧重的是对权益的维护，而计划经济国家侧重的是对统治秩序的维护。