第八章物权法律制度(4)

第八章 物权法律制度

【考点十】担保物权的基本理论（★）

【解释】担保物权包括抵押、质押和留置。保证是一种担保形式，但并非担保物权。 1．从属性

（1）发生上的从属性：主债权不存在，担保物权也不能设立。 （2）移转上的从属性：担保物权不能与主债权分离而转让。

（3）消灭上的从属性：主债权消灭，担保物权也归于消灭；但是，主债权“部分”消灭时，基于担保物权的不可分特性，担保物权并不部分消灭。

2．不可分性

（1）在所担保的债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的全部行使权利。

【案例】甲公司向乙银行借款100万元，以自己所有的厂房设定抵押，借款期限届满后，甲公司偿还了40万元，其余60万元无法清偿；抵押物厂房拍卖得到价款80万元，应当优先清偿乙银行未受清偿的60万元债权。

（2）债权部分消灭，债权人仍就未清偿部分的债权对担保物的全部行使权利。

【案例】甲向乙借款100万元，以机器设备作抵押，后来乙又欠甲一笔货款60万元，甲的借款和乙欠付的货款均到期后，乙主张抵销60万元，甲表示同意，但余款40万元甲一直拖欠未还。虽然乙的债权已经在60万元的范围内消灭，但是乙仍然可以主张行使抵押权，假定机器设备拍卖所得40万元，乙可以就该40万元全额主张优先受偿。 （3）担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部。

【案例】甲公司向乙银行借款100万元，以自己所有的厂房设定抵押；在抵押期间，厂房被雷击着火，部分烧毁，甲公司未为该厂房投保；借款期限届满后，甲公司无力偿还借款，乙银行有权将残存部分厂房拍卖、变卖，假定拍卖得到60万元，乙银行有权优先受偿，不足清偿的40万元债权作为普通债权继续要求甲公司清偿。

3．物上代位性 在担保期间，如果担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿；被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

【案例】甲公司向乙银行借款100万元，以办公大楼设定抵押，某日夜里，雷电大作，办公大楼起火，烧毁60%。（1）如果该办公大楼残存部分拍卖所得为120万元，假定不考虑利息，乙银行有权在100万元的范围内优先受偿；（2）如果该办公大楼残存部分拍卖所得为60万元，另外甲公司还从保险公司处获得20万元的保险赔偿金，保险赔偿金属于抵押物的物上代位物，乙银行有权就80万元（60＋20）优先受偿。 【考点十一】抵押（★★★） （一）抵押权的设定 1．流押条款无效

在债务履行期届满前，抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

2．抵押物

（1）建筑物和其他土地附着物可以抵押。

【解释】当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地）。 （2）土地

①土地所有权不得抵押 ②建设用地使用权可以抵押

（A）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押；以建设用地使用权抵押的，该国有土地上的房屋同时抵押。（地随房走、房随地走、房地一体）

（B）如果以建设用地使用权设定抵押，土地上新增的房屋不属于抵押物；抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋变价所得，抵押权人无权优先受偿。

【案例】甲公司与乙银行签订借款合同，约定甲公司以其所有的A大厦及其建设用地使用权为抵押物，贷款5000万元。双方办理抵押登记手续后，乙银行发放了贷款，甲公司后又在A大厦项目所在地块上增建了一幢商务配楼，尚未竣工。（1）新增的商务配楼不属于抵押物；（2）假定甲公司因另案被判决支付巨额债务，无法偿还乙银行贷款，乙银行可以行使抵押权，拍卖抵押物时，可以将A大厦和商务配楼以及整个项目地块的建设用地使用权一同拍卖，但是就商务配楼拍卖所得价款，乙银行无权优先受偿。

③耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。

【解释1】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

【解释2】以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。 （3）其他可以抵押的财产

①生产设备、原材料、半成品、产品——浮动抵押。 ②正在建造的建筑物、船舶、航空器。 ③交通运输工具。

④法律、行规未禁止抵押的其他财产。 （4）其他不得用于抵押的财产

①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

②所有权、使用权不明或者有争议的财产。 ③依法被查封、扣押、监管的财产。

④法律、行规规定不得抵押的其他财产。 3．抵押登记

（1）以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。

【解释1】登记是不动产抵押权的设立要件，而并非抵押合同的生效要件。以上述财产设定抵押，如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。

【辨析：抵押合同VS抵押权】抵押合同是债权，抵押权是物权。债权是相对权、对。如果甲将自己的房屋抵押给乙借款50万元，双方签订了抵押合同，但是未办理抵押登记，此时，乙仅享有债权，即请求甲履行抵押合同，配合办理抵押登记手续；如果甲在与乙签订合同后又将该房屋出售给不知情的丙，并与丙办理了产权变更登记手续，则房屋归丙所有，乙不能就丙所有的房屋主张行使抵押权，只能根据甲乙之间的合同要求甲承担履行不能的违约责任。

【解释2】抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

【解释3】以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭辩论终结前能够

提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

（2）以其他财产抵押的，登记产生对抗第三人的效力；抵押权自抵押合同签订之日起设立，没有登记不能对抗善意第三人。 （二）抵押的效力 1．孳息

（1）抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。 （2）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

【案例】甲向乙银行按揭贷款购下一套房屋，房屋交付使用后甲将该房屋出租给丙，月租金3000元。（1）如果甲能向乙银行正常还款，丙的租金支付给甲即可；（2）如果甲还不起贷款，乙银行已经准备实现抵押权，则自该房屋被人民扣押之日起，乙银行有权向丙收取租金，但是，前提是必须要通知丙，如果乙银行不通知丙，丙继续向甲支付房租的行为是正当的，如果乙银行已经通知丙，则丙应当向乙银行支付房租。这里的“应当清偿法定孳息的义务人”就是抵押物承租人丙。

2．收益

（1）出租在先，抵押在后：租赁合同在有效期限内对抵押物的受让人继续有效。

【案例】2009年1月1日甲将自己的房屋出租给乙使用，租期3年；2009年7月1日甲因急需资金，将该房屋抵押给丙银行借款100万元，借款期限为3个月；借款期限届满后，甲无力偿还借款，丙银行于2010年3月1日与甲达成折抵协议，由丙银行取得该房屋的所

有权，并支付给甲差价50万元。由于出租在先，抵押在后，丙银行取得该房屋的使用权后，不能要求乙搬离房屋，租赁合同在2012年1月1日前对丙是有效的。

（2）抵押在先，出租在后：抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 ①抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；

②抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

【案例】王某向甲银行办理抵押贷款购置了一套新房，后又将该房屋出租给李某。（1）如果王某未能如期清偿甲银行的贷款，甲银行有权将该房屋折价，或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。（2）李某被迫腾退房屋后：①如果王某出租房屋时已经书面告知李某该房屋已抵押的，则李某的损失自担；②如果王某出租房屋时未书面告知李某该房屋已抵押的，王某应当对李某的损失进行赔偿。

3．处分

（1）经抵押权人同意 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 【案例】甲将自己的房屋抵押给乙银行，借款100万元。在抵押期间，房价飞涨，丙表示愿意以180万元的价格购下该房屋。经过乙银行的同意后，甲可以将房屋转让给丙，转让价款180万元中相当于债权本息的部分，应当首先用于提前清偿乙银行的债权或者向提存机关办理提存，其余部分可以由甲自由支配。 （2）未经抵押权人同意

①如果第三人有权主张善意取得该财产的所有权，则抵押权人的损失只能向抵押人追偿。

【案例】甲将汽车抵押给乙，借款10万元，双方签订了抵押合同，但未办理登记手续。后来，甲又将该汽车转卖给不知情的丙，将汽车交付给丙使用，并与丙办理了过户登记手续。由于汽车是动产，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人丙；换个角度讲，丙是善意第三人，支付了合理对价，而且汽车已经交付，丙可以主张善意取得该汽车的所有权。

②如果第三人不构成善意取得，受让人应当代为清偿债务以消灭抵押权，否则，转让行为无效。

【案例】甲将汽车抵押给乙，借款10万元，双方签订了抵押合同，但未办理登记手续。后来，甲又将该汽车转卖给不知情的丙，甲正欲交付汽车时，乙及时赶到阻止了甲的行为。如果丙不愿意代为清偿债务，则该汽车的所有权不发生转移，甲的转让行为无效。

4．放弃抵押权或者变更抵押权的顺位 （1）抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

【案例】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款400万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。（1）抵押权顺位的变更，未经乙银行的书面同意，不得对乙银行产生不利影响，因此，应当首先确定不变更顺位的情况下，乙银行可以得到的清偿额（200万元），确保顺位变更后，乙银行依然可以得到该清偿额。（2）顺位变更后，首先保证乙银行依然能获得200万元的清偿，余款400万元清偿丙银行，甲银行得不到任何清偿。 （2）债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押 权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【案例】甲公司向乙银行借款1000万元，以自己的机器设备提供抵押，同时丙公司提供连带责任保证；如果借款到期甲公司无法清偿债务，乙银行放弃就甲公司用以抵押的机器设备行使抵押权的，假定该机器设备价值为200万元，则丙公司只承担800万元的保证责任，除非丙公司仍承诺承担1000万元的担保责任。