行业协会

摘 要

行业协会是以同一行业共同的利益为目的，以为同行经营者提供各种服务为对象，以政府监督下的自主行为为准则，以非官方机构的民间活动为方式的非营利的法人组织。随着行业协会的市场主体地位与日俱增，社会经济与政府管理对行业协会的需求不断加强，行业协会得到了迅速发展，对竞争机制的影响力日益凸显。然而近年来出现大量行业协会主导的限制竞争案件，使市场经济体制无法有效运行，极大的损害了自由竞争，其行为后果的危害性极大。因此，如何完善我国行业协会限制竞争行为的法律制度，及时有效地引导行业协会自身正常、有序地运作就显得尤为重要。

本文首先从总体上对行业协会限制竞争行为进行了概述，指出了其对市场竞争存在着巨大的危害性，同时分析了卡特尔行为、集体抵制行为、信息交换行为和标准化行为的表现形式。

笔者选取法律制度建设较为成熟的美国、德国、日本以及欧共体为考察对象，分别介绍了国外对行业协会卡特尔行为、集体抵制行为、信息交换行为和标化行为的法律规制情况，总结了国外相关法律制度建设的成功经验以及对我国设计法律规制时的借鉴意义。

最后笔者分析了我国目前行业协会限制竞争行为的监管现状以及存在的问题，并在借鉴国外成功立法的基础上，尝试着提出我国行业协会限制竞争行为法律制度建设的原则及实施策略。本文的创新点在于从对行业协会的限制竞争行为的违法性判断、明确对法律责任承担主体以及适用除外和豁免三个方面提出对我国现有制度的完善建议。

关键词：行业协会；卡特尔；信息交换；集体抵制

三、行业协会的信息交换行为

信息作为最重要的市场资源，其获取、交换需要大量成本，也因此在一般的情况下，经营者并不愿意公开自己所掌握的行业信息，更枉论与其他经营者共享资源。只有在信息的交换可以为经营者谋取更多的利益时，这种信息交换才能进行下去。行业协会作为成员企业之间的协调者，便扮演了信息交换的组织者这一角色。

由于这些信息往往涉及到生产成本、销售、价格以及市场份额等内容，因此极大的影响着市场竞争。以欧共体委员会为例，行业协会的信息交换行为常常成为审查对象。这种信息交流有时视为企业集团的决议，有时视为企业之间的协议，更多的时候被视为企业间的协调行为。欧共体委员会于 1968 年发布的一个关于企业间的合作协议的通告31中指出：原则上，企业在更加透明化的市场上可以通过相互交换信息以得到好处；然而，交换信息的企业必须保证在市场上相互自由的、独立的开展经营活动，如果这种交换信息的行为成了企业之间协调市场行为的工具，那么，这种信息交换即为违法。行业协会信息交换限制竞争主要有以下几种类型：

（一）行业协会组织的信息交换

这是指由行业协会出面收集成员企业以及该行业其他非成员企业关于价格、产量、收益以及其他相关因素的信息，然后将其发布给成员的情形。32这种信息交换一方面使竞争者之间更加了解自身优势，利于企业调整经营决策，降低成本；行业协会收集信息的及时性与广泛性，使得成员企业可以更加及时了解到市场供需变化；由于信息交换，也加强了企业间的诚信度，更易于防范欺诈。而另一方面，由于成员之间了解了对方的成本基本构成及相关信息，也容易导致价格趋同，造成价格同盟。

（二）领头企业对未来商业计划的信息交换

这是由行业协会内具有领导性地位的企业成员在行业协会内部，甚至是公众媒体上宣布其未来的企业计划。一般企业都会将未来商业计划视作商业秘密予以保护，极少向外披露，尤其是大型领头企业的关于未来价格信息的公布极易引起其他中小型企业在价格上的跟进行为，造成实质上的价格趋同，产生限制竞争的负面效应。

（三）行业协会编辑或出版价格指南

在行业协会的日常运作中，往往通过编辑或者出版本行业的产品、服务的价格手册，为成员企业提供一个行业平均价，行业平均价可能涉及到原材料的购买价格、运输成本、贮藏价格和产品销售价格等多方面的信息。价格指南与前两种信息交换形式一样，容易形成价格同盟，降低了价格对市场竞争的激励作用，并最终限制竞争。

（四）行业协会为成员企业创设信息交换平台

反垄断机构将由行业协会出面进行信息交换认定为故意形成价格同盟的主要证据之一，因此在对信息交换实行严格控制的部分国家，行业协会往往只是为成员企业创设一个信息交换的平台。

这种平台的创设可以减少行业协会被指控限制竞争的可能性，并有助于成员企业更快速的了解市场信息，及时做出回应，更有效减少消费者搜寻信息的成本，使消费者更快捷地发现对自己最为有利的商品和服务。信息交换平台可以帮助竞争者在发现其他对手降价时及时跟进，使价格水平保持事实上的一致，形成价格同盟。

（五）行业协会成员企业之间相互交换职员

这是指两个或两个以上的行业协会成员企业将职员互相派遣到对方企业工作一段时间，再返回原属企业。互派职员有助于职员以及派遣企业了解对手的情况，彼此学习相互借鉴，有利于全行业协会成员企业的共同提高；同时，互派职员也起到相互监督的作用，帮助了解成员企业内部是否存在欺诈行为，帮助企业间建立诚信互助关系。互派职员的不利之处则是，成员企业之间的职员交换，尤其是高级职员的交换很容易造成成员企业共谋勾结，共同限制竞争，形成事实上的卡特尔。

三、对信息交换行为的法律规制比较

（一）美国法

信息交换对于市场竞争的影响具有两面性，既有积极作用，也有消极影响，因此并不适合用本身违法原则处理。在美国，对行业协会的信息交换也主要是适用合理原则进行分析。从以下两个相似但结果截然不同的案件便可见一斑。在 1921 年的美国硬木公司诉联邦政府一案（American Column & Lumber Co.v.中，47美国最高法院认为该行业协会出版信息的目的和效果都限制了竞争，通过缩减产量和提高价格，厂商限制了硬木材的生产销售。最终美国硬木行业协会被判决违反了《谢尔曼法》。1925 年的美国槭树地制造商协会诉联邦政府一案（ Maple FlooringManufacturer's Association v. United States）48的情况与美国硬木行业协会一案的情况非常相似，其结果却刚好相反。最高法院认为，此案中行业协会所公布的信息是过去已完成交易的信息，也未公布购买方的姓名。虽然这种区分并没有造成两个案例实质上的不同，但最高法院依然以该行业协会的收集信息与传播信息的行为并没有试图产生价格限制，也没有对市场竞争造成限制为由，判决该行业协会的信息交换行为合法。

可见，美国法院没有直接对信息交换平台适用本身违法原则，而是就个案进行具体的法律分析，当然，社会背景以及法官个人的价值观等因素也会导致判决结果的不同。综合看来，美国法院在判决时考虑到：行业协会是否要求其成员企业采取一致行动；所交换的信息（尤其是涉及到价格的信息）的详细程度；以及此种程度的信息交换是否足以促成、引导成员企业采取集体行动等多方面的因素。

（二）德国法

德国对于企业之间的信息交换的行为管制的非常严格。德国卡特尔局认为企业间相互交换信息的行为应当适用本身违法原则判定违法。1972 年柏林高级法院在铝管生产者一案中认为，公开同种类产品信息时将导致竞争机制无法发挥作用，因为在这种降价者与竞争者行动趋于一致时，生产者即使有降低成本的条件也不愿意降价，因为新的价格总是很快被竞争者知悉并追随，使得率先降价的生产者没有优势，不仅在短期内难以增加收益，甚至有可能降低收益，最终使价格失去了优化资源配置的作用。1967 年的欧洲燃料上一案49更加体现出了德国法对于信息交换的严格管控。最初此案在德国联邦法院被判决这些企业之间不存在协议，然而德国联邦卡特尔局遂上诉至欧共体法院，最终欧共体法院支持了德国联邦卡特尔局的主张，认为这些分属不同国家、地区的企业，在价格成本与结构都不同的前提之下，如果没有协议合作，是无法达到数个国家的焦油染料同时涨价的效果。因此这些企业的行为被判定为限制竞争行为，应当向他们征收罚款。因此在德国，只要信息交换行为导致了价格的趋同，无论这种行为最初的动机，都有可能直接使用本身违法原则而不是合理原则对去进行管制。

（三）日本法

日本的行业协会与政府的关系是世界上最为紧密的，50这使得行业协会的很多行为

受到政府的支持与保护，甚至当行业协会出现了限制竞争的行为都由于政府的因素而未受到日本公平交易委员会的指控。基于日本政府的支持和鼓励，行业协会在信息交换方面是自由且宽松的，即使这种信息交换在很多国家被认为是限制竞争的行为。在日本，公平交易委员会不仅无法干涉行业协会频繁的会议，对于行业协会收集以及公布本行业的信息，包括价格、成本等相关信息，也无法管制，甚至行业协会向其成员或者社会公众公布这些信息，也不会被视为违法。事实上，至今都没有一宗惩罚行业协会交换数据的案子。51

虽然日本政府对于行业协会的信息交换行为表现了宽容的态度，但是，如果这种信息交换的目的和结果必然导致价格卡特尔，那么也有可能受到公平交易委员会的管制。1965 年东京丙烷气批发商行业协会在发现其成员的价格与批发商价格不相符后，制定了一份建议所有成员在制定销售价格时，采同相同且固定的百分比的成本会计表。这一指导相当于行业协会直接实施了标准批发价格的价格共谋，因此 JFTC 该行业协会的此项管理指导违反了 AMT（JFTC1995）。52

（四）欧共体法

欧共体的规定对于信息交换的规制，主要体现欧共体委员会在 1968 年发布的《关于企业间合作的通知》，在该条规定中主要对信息交换提出了两点要求，即：在进行统计资料经验的交流，共同进行市场研究，或进行比较研究时，其前提条件是：

（a）不得对当事人的行为有任何限制，当事人有充分的自主决定权；(b)不得以任何方式劝告当事人采取一致的行动，无论此种劝告是明示或者默示的。由此可见，只要符合以上两个条件，交流经验、联合销售研究、共同应用数据的协议、联合比较研究，并不违反欧共体条约第八十一条关于限制竞争的规定。此类协议的目的是使当事人能够自主和独立地决定其将来的市场行为。当当事人的行动自由受到限制或者其市场行为协调一致时，

就有可能限制竞争

五、国外成功立法对我国的借鉴意义

（三）对信息交换行为规制的借鉴意义

与前两种限制竞争行为不同的是，对于信息交换行为的法律规制各国差异很大，笔者认为这与各个国家的经济、文化背景也有关系。在文化多元化的美国，对信息交换行为的认定，法官自身的价值观对案件的判定有着很大的影响，严谨的德国对信息交换严格管控，而日本的行业协会却由于与政府之间紧密关系，其信息交换行为几乎没有任何的限制。因此，在我国对行业协会信息交换行为进行法律规制时也同样应当考虑到，我国仍处于发展阶段，在发展过程中需要大量的信息资源，而信息短缺正是制约我国经济发展之处，因此笔者以为，适当宽松的立法更为适合我国目前经济发展的需要。

二、我国行业协会限制竞争行为法律制度的完善

（一）不同限制竞争行为的违法确认原则

3.信息交换行为的违法性判断

目前正处于信息全球化的时代，信息大量的产生并高速传播，信息的收集和反馈极大地影响着市场竞争主体的市场地位，但是我国目前仍处于发展中状态，相对发达国家的跨国企业，我国的企业规模与实力都相对薄弱。由于资金受限，我国中小型企业在信息方面的劣势十分明显，难以与大型企业竞争。由于行业协会组织的信息交换以较低的成本可以为成员企业获得其所需的市场信息，对企业具有极大的吸引力，则更愿意积极加入行业协

会之中。因此立法与司法更适合对行业协会的信息交换行为保持一种积极、鼓励的态度去对待，过于严格的管制并不利于行业协会的发展。

总体对于行业协会的信息交换行为适用合理原则。在适用合理原则时，应当

考虑到：从信息自身来讲，应当考虑到信息所包含的内容，如果信息包含了与价格相关的内容，则应当受到更严格的限制。信息交换的程度也是判断行业协会行为违法性应当考虑的一个因素，如果信息交换的公开程度较高，为非协会成员、公众、政府甚至交易对手所知悉，那么其限制竞争的可能性也大大降低。所交换信息的时间也是一个因素，相对而言，实效性不强的信息对市场竞争的影响是比较弱的，

相反，如果行业协会组织交换的信息是当前的信息，甚至是对未来的一种预测信息，则有可能引起限制竞争的效果。从信息交换的外部环境则应当考虑到相关市场环境和信息交换行为对成员企业的影响力。市场环境对信息交换所能够取得的效果有极大的影响，从国外的实践经验看，市场集中度、产品的可替代性、市场供需、市场准入等等因素均有可能成为反垄断法确认行业协会行为违法性时所考虑的对象。行为影响程度则是要考虑到行业协会的特殊地位能否影响到成员企业利用信息交换做出限制竞争的行动，如果可以，则此种信息交换受到反垄断法规制的可能性较大。

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