徇私枉法罪的主观方面探疑 朱海娃 （永嘉县人民检察院【摘要】徇私枉法罪作为渎职犯罪案件的一个主要罪名，但由于该罪 名的主观方面一直争议比较大，以致在司法实践中对该罪名的查处力 度也比较弱。本文试图从徇私枉法罪主观方面进行初步探疑，通过对 ３２５１０２） 可以肯定的，不管是“徇私”也好，还是“徇情”也好，在此动机下实 施枉法行为，都得以徇私枉法论。当然，在具体司法实践中认定行 为人是否具有“徇私”、“徇情”的动机，特别是不外化为具体客观表 现，照顾或者碍于情面的“徇情”是相当困难的，需要综合具体案情 作合理的判断，在排除其他因素影响后，根据行为人所处职责，在 “徇私”、“徇情”的功能定位、明知的理解以及本罪是否存在间接故意等 的阐述，进一步明确徇私枉法罪的主观构成要件，为大家在理解、规范 徇私枉法罪的定义上起到一定的参考作用。 明知情况下枉法办理刑事案件，就可以合理推定司法工作人员具 有“徇私”、“徇情”的动机，借鉴认定巨额财产来源不明罪的做法， 【关键词】徇私枉法；徇情枉法；明知；罪过形式 就行为人是否具有徇私徇情的动机进行部分举证责任倒置不失为 根据我国刑法第３９９条第１款的规定，徇私枉法罪，是指司法 工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉， 对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活 动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。从该定义中可看 出，对于徇私枉法罪的四个构成要件来说，主体、客体、客观方面都 是没有疑议的，但主观方面的争议一直较大，主要集中在“徇私”、 解决这种认定困难的一种新思路。即，我们可以从证据角度而言， 对于一些行为人故意枉法行为非常明显，但对徇私不易查证的，我 们认为对徇私的认定可适用推定，即应由行为人举证证明自己无 徇私，如不能证明，且追诉机关也无法证明行为人无徇私的，则推 定行为人有徇私情节，如行为人在承办案件中明知应该回避而未 回避的，可推定其徇私。这样，既避免了本罪认定过程中查证的困 难，又提高诉讼效率，同时也保护了行为人的辩护权。 二、徇私枉法罪“徇私、徇情”的性质和构成要件 （一）“徇私”、“徇情”是一种主观动机。关于“徇私”、“徇情”的 性质及其在构成要件中的地位也是目前学界争论颇多，有持“目的 说”，“行为说”，“动机说”等观点。 “徇情”的功能定位、明知的理解以及本罪是否存在间接故意等，笔 者将从以下三个方面进行阐述： 一、徇私枉法罪中“徇情”、“徇私”的正确理解 在徇私枉法罪的罪状表述中，首要就是“司法工作人员徇私枉 法、徇情枉法……”，因此正确理解其中的“徇私”、“徇情”的含义有 利于准确认定本罪。但是对于“徇私”、“徇情”的内涵，至今未见权 目前赞成“动机说”的学者为多数。笔者也认为，“徇私、徇情” 是一种主观动机，枉法才是本罪目的所在。首先，通过罪状的表述 来看：“司法工作人员徇私枉法，徇情枉法，对明知无罪的人而使他 ……威司法解释出台，给司法实践带来一定困惑，新刑法修订前的１９９６ 年５月，最高人民检察院在《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律 若干问题的解释》将“徇私”解释为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复 ，对明知有罪的人而故意包庇不使他……或者在在刑事审判中 或者其他私情、私利。该司法解释虽已失效，但它对我们正确理解 其中的含义仍具有一定价值。根据该解释，“徇私”中的“私”包括 两个方面：一为私利，二为私情。“徇”具有“屈从、曲从、顺从”之 意，“徇私”就是“屈从、曲从、顺从”私利，“私利”，既包括有形的财 违背事实和法律作枉法裁判……”。从罪状中我们可以两次看到 “使他”的表述，“使”在《汉语辞典》中解释为“让、令”等意思，此处的 让（令）他受到追诉或不让（令）他受到追诉，只能解释为某种心理状 态支配下的结果，也即本罪的目的，在罪状前部分的徇私枉法，徇情 物及其物质性利益，而且还应当包括无形的非物质利益，如子女就 业、提拔任用、住房分配、晋升职称等，既包括为了自己私利，而且 包括为了别人私利。“徇情”就是“屈从、曲从、顺从”私情。“私 情”，主要是一种与他人之间的某种特殊的联系，如亲情、友情、乡 情、爱情、色情等，还指某种情感表现，其中既有对人的一种高兴、 枉法因此只有解释为因为“私”或者“情”，也即本罪的动机。其次， 从逻辑关系来看，犯罪动机是刺激犯罪人进行犯罪行为以达到犯罪 目的的内心冲动或内心起因，犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪 行为达到某种危害社会结果的心理态度。动机一行为一目的，这三 者在逻辑上是有先后次序的，先有一定的动机，在此动机刺激下实 施一定行为，通过行为再达到危害法益的目的，动机在前，目的在 后。最后，从司法实践诸多案例来看，“徇私”、“徇情”这种主观动机 欢喜、赞赏对外界刺激表示肯定之情，还有讨厌、憎恶、妒忌、报复 等表示否定之情，当然，“徇私”也好，“徇情”也好，如果不与行为人 刑事追诉、审判职务行为相结合，自然不构成徇私枉法行为。 有学者认为，“徇私”与“徇情”为并列关系，二者含义基本相 同，侧重点有所不同。同时也有学者认为，二者不是并列，而是种 不必然外化为一种客观行为，“徇私”、“徇情”作为枉法的起因，是一 种主观内心的心理活动，是相当隐秘的，如果说“徇私”还可能因行 贿受贿的伴生行为可见外，“徇情”的表现如袒护亲友、泄愤报复或 者其他照顾私人关系或感情的私情则乏证可查。 属关系，刑法第３９９条第１款将徇私与徇情虽作为枉法行为的两 个并列条件，是一种提示性的规定，并不增设新的规范内容，其目 的是特别提示徇私情这种徇私枉法情形，以避免司法实践中忽视 对其的处罚。笔者同意后者观点，最高人民法院将本罪名概括为 徇私枉法罪，而不是徇私、徇情枉法罪或者徇情枉法罪，说明徇私 当然把“徇私”、“徇情”作为犯罪动机，并不表明其在犯罪构成 中是可有可无的，相反，它是本罪主观方面的必备要件。在现实生 活中的刑事案件，相当一部分事实复杂，对于罪与非罪，此罪与彼罪 的界限区分需要较高的法律专业水平。“刑法之所以将徇私作为主 情属于徇私利之中，“徇私”与“徇情”含义虽有所不同，但徇私完全 可以涵盖后者，立法者是为了提醒人们，不仅仅徇私枉法要惩处， 观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素 质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之 外。”一般情况下，犯罪动机并不影响定罪，只是量刑时考虑的因素， 即便是不体现具体利益的徇情枉法也具有可罚性。其实有一点是 但是刑法典在３９９条第１款中作了特别规定，我们就应该严格遵守。 （二）几种具体情况的分析认定。司法实践中对于“徇私”、“徇 情”还有几种情况值得探讨： １、在刑事案件中司法工作人员受犯罪嫌疑人或被告人及其家 属恐吓、威胁而作出枉法行为的情形。在刑事案件中司法工作人 员受犯罪嫌疑人或被告人及其家属恐吓、威胁不乏其例，有的司法 的情况下或条件下，一般的人或许认识不到，但作为行为人应该 能认识到的。二是行为人的“明知”虽然是确定性认识，但不一 定是具体的实质性认识。即行为人对有罪的人或无罪的人的明 知，只应要求其明知有证据材料或事实迹象表明犯罪对象是形 式有罪或形式无罪，至于犯罪对象是否会被法院依法确定为实 质有罪或实质无罪，并不在其明知范围之内。 （二）本罪的罪过形式。对于徇私枉法罪的罪过形式，只能由 工作人员基于害怕打击报复的心理，使其该追诉的不追诉或者故 意减轻处罚，枉法行为是肯定的，关键是这种心理属不属于“徇 私”、“徇情”，通过前面对于“徇私”、“徇情”内涵的论述，答案是肯 定的，这种心理也属于“徇私”的表现，“徇私”与否不是以行为人自 故意构成，而不能由过失构成，这一点在理论与实践上都是没有异 议的。但是间接故意能否构成则存在两种对立意见三种不同的表 述方式：第一种是“本罪在主观方面是故意，而且是直接故意”；① 愿还是不自愿为标准，诚然，趋利避害是人的本能，但害怕打击报 第二种是“本罪在主观方面是故意，包括直接故意和间接故意”；② 复而实施与其刑事追诉、审判职责相违背的行为为法所禁止，徇私 第三种是“本罪在主观方面是故意”；③没有进一步表明具体的故 不仅表现在利益的增加，而且表现在避免利益的消极减少。当然， 意形式。笔者认为本罪在主观方面是故意，但是在具体的故意形 基于受犯罪嫌疑人或被告人及其家属恐吓、威胁而实施枉法行为， 式上还不能一概而论，在枉法追诉情况下直接故意和间接故意两 在量刑时可以作为酌定情节予以考虑。 种情况都可能存在，但是在刑事审判活动中故意违背事实和法律 ２、刑事审判人员出于同情受害人而加重对被告人刑罚的情 作枉法裁判时间接故意却没有存在的余地，只能是直接故意。 形。在一些刑事案件中，特别是一些人身伤害案中，刑事审判人员 根据《刑法》第３９９条的规定，构成徇私枉法罪包括三种行为， 基于同情受害人而加重对被告人刑罚，这种同情不是由于被害人 一是对明知是无罪的人而使他受到追诉；二是对明知是有罪的人 送钱送物，或者基于司法工作人员与被害人特别情感的关系，也不 而故意包庇而不使他受到追诉；三是在刑事审判中故意违背事实 是为了自己的私利，但是笔者认为，这仍然没有超出徇私的范畴， 和法律作枉法裁判。这三种行为的结果无非就是两种：冤枉好人 虽然不是徇自己之私，但是客观上是徇了被害人之私，如果符合徇 或放纵罪犯，如果把以上三种枉法行为类型化的话，前两种就是枉 私枉法罪构成要件，应当依法追究刑事责任。 法追诉、枉法不追诉行为，第三种是枉法裁判行为。所以如果枉法 ３、基于上下级关系影响而导致徇私的情形。由于刑事案件的 追诉、枉法不追诉的行为，人为的限制于直接故意，将无疑会缩小 复杂性，在立案、采取强制措施等方面在司法机关内部要经过一定 处罚范围，与本罪立法宗旨不符。第三种的枉法裁判行为与枉法 的审批程序，往往要经过科室负责人、分管领导批准后才能由案件 追诉、枉法不追诉行为不同，刑事案件在经过公安机关侦查、检察机 的承办人实施相应的行为，这一点在侦查机关、检察机关内表现尤 关审查起诉进入到审判阶段后，刑事审判人员基于“徇私”、“徇情” 为突出，所以在因为上下级关系的影响而造成的徇私、徇情动机认 的动机，实施无罪判有罪，有罪判无罪，故轻故重的枉法行为，例如 定就有一定难度。笔者认为要从以下几个方面来具体分析：①行为 审判人员甲由于收受贿赂将本应判处无期徒刑的乙故意从轻判处 人在办案过程中基于上级压力，不得不执行上级错误的指示或命 １０年有期徒刑，这种放纵罪犯的结果是必然会发生的，恐怕没有人 令，造成错案，如果行为人在明知的情况下，执行明显违法的决定或 会认为这种结果属于可能会发生，刑事审判人员在本人职责范围内 命令，可按《公务员法》第５４条规定处理，一般情况下，由于不具有 明知自己的行为必然发生出入人罪的结果，有着明确的目的性，并 共同的徇私、徇情，对于下级不以徇私枉法论；②行为人故意歪曲事 且希望这种结果发生，显然属于直接故意的范畴，对于这种故意枉 实真相，伪造犯罪嫌疑人、被告人口供等证据材料，导致上级作出错 法裁判的行为害社会的结果却无论如何也不能认为这是一种放任， 误指示或者故意超出上级指示范围的，以具有徇私、徇情动机论；值 所以在枉法裁判阶段，间接故意是没有存在的余地的。 得注意的是主管领导对于下级的欺骗行为，应履行必要的注意义 可见，本罪在主观方面是故意，如果行为人不是出于故意，而 务，因疏忽大意而没有注意，造成严重后果，构成犯罪的，可以玩忽 是出于过失，包括应当预见自己的行为可能会造成刑事枉法的结 职守罪论；③对于与上级有利害关系案件，下级揣测上级意图，曲意 果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，则不 奉承，讨好上级而作出枉法行为的，以具有徇私、徇情动机论。 能构成本罪，造成严重后果的应以玩忽职守罪追究刑事责任。如 三、徇私枉法罪主观方面的认定 果行为人不是出于故意或过失，而是由于不能预见或不能抗拒的 （一）“明知”的理解。“明知有罪的人……受到追诉，明知无 原因，则行为人不负任何刑事责任。 罪的人故意……不受到追诉，或者在刑事审判中故意……”在本 罪的罪状表述中两处规定了“明知”，两处规定了“故意”表明立 【参考文献】 法者在提醒人们要特别注意理解其中“明知”和“故意”。对于罪 ［１］张明楷：《刑法学》，第２版，法律出版社，２００３年出版． 状中“明知”的理解要注意此处的明知不同于总则中的明知，二 ［２］李希慧，刘宪权：《中国刑法学年会论文集》，中国人民公安大学出版 者在内容及标准上存在诸多的差异，总则中的明知是和犯罪故 社，２００５年出版． 意的认识内容紧密相连的。 ［３］赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社，２００１年出版． 司法实践中判断行为人对“明知”的认识标准，笔者认为主要 ［４］高兵：《徇私枉法罪疑难问题分析》，《人民检察））２００３年第１期． 要把握以下两点。一是要与行为人自身的职责相联系。因为行 ［５］张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》，２００５年第ｌ２期． 为人是有特定职业的特殊主体，有其自身的特殊职业和业务素 ［６］周道鸾，张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社，２００３年出版． 质，所以行为人对“明知”的认识能力就是要与他所负的职责相 ［７］马松建：《徇私枉法罪主观方面研究》，河南省政法管理干部学院学 均衡，不能以社会上一般人的认识能力和水平为标准。即在当时 报，２００４年第４期．