1991年3月，中国某市南方公司与美国某州玩具销售公司通过往来传真达成玩具销售合同。合同约定：南方公司向玩具销售公司提供玩具10万套，每套单价5万美元，FOB宁波港，买方不迟于4月5日开出不可撤销的即期保兑信用证。买方要求签订合同确认书，卖方同意，将卖方签字且内容与合同相同的成交确认书寄交买方。买方收到确认书后做了修改并签字后寄回卖方。卖方收到确认书后发现买方对确认书作了修改：将开证时间由不迟于4月5日改为4月20日，将信用证的类型由不可撤销的即期保兑信用证改为远期信用证。卖方认为买方对信用证所做的改动不能接受，随即传真买方，表示不接受对信用证的修改。买方不予理会。卖方按照合同约定，在4月5日备好货物准备发运。由于未收到买方开出的信用证，卖方为了避免损失，于4月15日将备好的货物转卖给另一家公司，并通知买方解除合同。买方不同意解除合同，并认为卖方将货物转卖是严重违约，于是在中国仲裁机构以卖方违约为由提请仲裁，要求赔偿损失50万美元。 请问
1、本案主要涉及了哪些法律问题？哪些问题是由国际商法调整？ 2、可以适用的法律有哪些？应当如何选择准据法？ 【案例评析】
本案主要涉及了合同的订立、变更、效力，但也涉及国际商法的范围问题，其中有管辖权、外国人民事地位、外国人国籍住所、法律冲突、法律选择等问题。调整中国某市南方公司与美国某州玩具销售公司之间的贸易纠纷，可以适用的法律有中国法律、美国法律、中美两国共同参加的国际条约。由于当事人签订合同时未选择合同发生争议时应适用的准据法，又没有排除1980年《联合国国际货物销售合同公约》的适用，因此，根据1980年公约规定，本案应适用的法律为1980年《联合国国际货物销售合同公约》，而中美两国是该公约的缔约国。
案例二 管辖及法律适用
中国某省国际经济技术合作公司的李总经理在北京举行的一次国际经济技术合作洽谈会上结识了科威特胡塔(东方)有限公司驻北京办事处的代表侯赛因，经过几次接触，双方有意进行合作。1991年8月，李总经理及其随行人员应邀访问科威特，并在科威特同胡塔(东方)有限公司草签了一项工程承包合同。同年9月，双方在中国某省省城正式签订了该合同。合同约定，由中国某省的国际经济技术合作公司负责在科威特某地重建一座在海湾战争中被摧毁的工程。合同中无法律适用和仲裁条款，后在合同执行过程中，因胡塔(东方)有限公司多次拖欠工程款项，双方发生纠纷。中国某省国际经济技术合作公司便在北京市中级人民法院提起诉讼。
请问：我国法院对该案是否有管辖权?有管辖权的法院应适用什么法律?根据何在? 【案例评析】
(1)我国法院对该案有管辖权，因合同是在中国签订的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，我国法院拥有此案的管辖权。但管辖法院不是北京市中级人民法院，而是某省府所在的市中级人民法院。(2)应适用科威特法。此案的准据法，因合同中当事人没有选择准据法，根据最高人民法院的司法解释，对国际工程承包合同，当事人没有选择准据法的，一般应以工程承包地法作准据法。一般来说，在合同当事人未选择法律或者选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从质和量两个层面，推断出与案件有最密切联系的国家或地方的法律，并予以适用的一项原则，此
项原则一般被称为最密切联系原则，有的称之为“最强联系原则”。在确定最密切联系地时，一般采用特征履行说。严格来说，特征履行说是大陆法系运用最密切联系原则的一种方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。在这个原则的运用上，首先要确定何方为特征性履行方，之后在空间上寻求一个连接点，最终确定合同的准据法。在依据什么标准来确定哪一方的义务履行为特征性履行上，理论上是有分歧的，一种是将合同中非支付金钱的一方所履行的义务确定为特征性履行，另一种观点是具体问题具体分析，在分析中既要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。一般以特征义务履行人的住所地法或惯常居所地法或其营业地法作为准据法，不过如果情况证明合同与另一个地方有更加密切的联系，则适用该地法律。
第二章 国际商法主体 案例三
美国一家公司甲于1996年1月在北京依法设立了一商事办事处，指定张某为代理人，登记名称为美国甲公司北京办事处，注册的经营资本为70万元。由于甲公司的大部分业务在深圳，于是甲公司联合美国另一家公司乙在深圳共同投资设立公司丙。1996年10月，经批准，工商机关颁发营业执照，丙公司成立。其组织形式为有限责任公司，注册资本为300万元。后甲在北京的办事处欠公司丁200万元，丁公司要求丙公司承担连带责任。
请问：1、甲公司北京办事处和丙公司的法律地位 2、丁公司的要求是否合法？
【案例评析】 1、 甲公司北京办事处为非法人而丙公司为法人。 2、丁公司要求不合法，因为甲公司与丙公司是为母子公司的关系。
案例四
甲、乙、丙3人各出资5万元组成合伙企业松美汽车配件厂。合伙协议中规定了对利润分配和亏损分组办法：甲分配或分担3／5，丙、乙各自分配或分担1／5，争议由合伙人通过协商或调解解决。该合伙企业的负责人是甲，对外代表该合伙企业，合伙企业经营汽车配件生产、销售，经营期限为2年。问： (1)乙、丙在执行该合伙企业事务中拥有什么权利?
(2)甲在担当合伙企业负责人期间，能否与王某再合作建一个经营汽车配件的门市部，将门市部的货卖给松美汽车配件厂?为什么？
(3) 假如合伙协议中明确规定，甲不得代表合伙企业签订标的额10 万元以上的合同，后来，甲与某机械公司签订了12万元的合同，此合同是否有效? 为什么？
【案例评析】 (1) 根据《合伙企业法》的规定，乙、丙有如下权利：一是监督检查甲执行合伙企业事务的情况；二是按照约定，要求甲报告合伙企业事务执行情况及合伙企业的经营状况及财务状况；三是查阅账簿；四是对甲执行事务中的不当之处提出异议。 (2)《合伙企业法》第三十条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事有损于本合伙企业利益的活动。”因此，《合伙企业法》规定了合伙人有竞业禁止义务、自己交易禁止义务，及不得从事有损合伙企业利益的事务的义务。据此，甲的行为应禁止。
(3)机械制造公司与甲签订的合同有效。根据《合伙企业法》第三十八条的规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第
三人。本案中，机械公司如属于不知情的善意第三人，则合同有效。
第三章 国际商事代理法 案例五
某木材器具厂（以下简称木材厂）与某家俱城多次有业务往来。在1999年3月两方第一次签合同时，木材厂经理对家俱城说，以后业务均由该厂业务员姚某代理。之后，木材厂每次与家俱城签订业务合同，都是由其业务员姚某办理，并带有介绍信、加盖公章的空白合同书、授权委托书。2004年2月前，姚某又与家俱城签订了加工家俱合同，总价款12万元，40日内交货，预付款4万元。当天家俱城将4万元预付款汇入姚某提供的银行帐户里。由于与姚某是老关系，家俱城这次没有要求姚某出示厂方介绍信及授权委托书，只是在姚某拿的加盖木材厂公章的空白合同书中与姚某签订合同并签名盖章。两个月过后，家俱城不见木材厂发货，便到木材厂询问，得知姚某早在2003年12月就离开了木材厂。家俱城让木材厂继续履行合同，遭到拒绝。5月份诉于法院。 请问：家俱城让木材厂继续履行合同的要求是否与法有据 【案例评析】 本案的争议焦点在于姚某是否构成表见代理。一种意见认为姚某无代理权，行为后果应由其本人承担。由于家俱城没有在法律规定的时间内催告木材厂追认，也没有申请撤销，故应驳回其诉讼请求。另一种意见认为，姚某的行为构成表见代理。木材厂应当承担履行合同的义务。笔者同意第二种意见。所谓表见代理是指对于无权代理人以被代理人名义所实施的民事行为，善意的第三人有理由确信该行为人有代理权，因而可使被告代理人承担有权代理法律后果的一种行为。这里所说的“无权代理”一般包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止等情形。我国合同法第四十九条对此有规定：“行为人没有代权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理的，该代理行为有效。”据此可以看出，表见代理的基本要件是：（1）行为人以被代理人名义与相对人签订合同。（2）相对人与行为人之间订立合同应当符合合同成立和有效的要件要求。（3）客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的情形。（4）相对人必须是善意的，且无过失。
表见代理如何认定，关键之处在于对第3个要件的理解，即如何确定相对人有充分的理由认为代理人具有代理权。相对人的理由是相对人在主观上的感受，通过某些事实，经过判断，足以认为行为人是有代理权的人。但是，这种相对人的主观判断的确定标准，并不是主观标准，而是客观标准，即判断相对人的相信，并不按照其主观的感受为标准，而是按照通常人的感受标准掌握。
本案如单纯从家俱城角度来说，其在与姚某签订合同中，没有让姚某出示厂方介绍信和授权委托书，其主观上有一定过失。但从客观事实分析，木材厂与家俱城长期有业务往来，每次都是业务员姚某与家俱城签订合同，并且木材厂在与家俱城第一次签订合同时曾明确说过，以后该厂与家俱城的业务均由姚某办理，从通常人（包括家俱厂）的角度可以认为，以后如无特别说明或约定，姚某可以代理木材厂与家俱城从事商务行为。在2004年2月签订合同中，家俱城虽未让姚某出具授权委托书及介绍信，但在签合同中仍是由姚某提供了加盖木材厂公章的空白合同书，且姚某离厂后木材厂未及时通知到家俱城，因此家俱城虽然也存在过失，但从通常的角度看，这种微小的过失不妨碍其仍有充分的理由确信姚某仍为木材厂的代理人。因此，姚某的行为构成表见代理，应按合同法第四十九条之规定，由木材厂承担姚某的行为后果，履行与家俱城的加工合同。
案例六
某大型仓储公司是一家经济实力很强的大公司。为扩建仓库面积，该仓储公司欲购买A、
B、C三人的土地。因担心A、B、C三人乘机索要高价，也担心其他不知名的竞争者介入而抬高地价，该仓储公司委托了甲、乙、丙三个代理人，让他们分别以自己的名义去与A、B、C三人谈判，购买A、B、C三人的土地，并向A、B、C三人声明是他们自己使用。三个合同都顺利的签订了。
请问：1、如果合同签订后，A、B、C三人知道了真正的买主是该经济实力很强的仓储公司，而他们本可以要更好的价格，A、B、C三人是否有义务履行合同？ 2、如果甲乙丙三个代理人以自己名义签订合同后发现这三块土地有利可图，而拒绝将这三块土地转交仓储公司，仓储公司能否主张对这三块土地拥有合法的权利。
【案例评析】 1、大陆法系国家与英美法系国家会有不同的结论。在大陆法系国家，如果合同签订后，A、B、C三人知道了真正的买主是该经济实力很强的仓储公司，而他们本可以要更好的价格，A、B、C三人有义务履行合同，但其义务是针对甲、乙、丙三个代理人履行合同。法律上将这三个合同看成是A、B、C三人与甲、乙、丙三个代理人之间的合同，具有法律约束力。但如果甲、乙、丙三个代理人将他们在合同中的权利义务转让给仓储公司，则A、B、C三人有义务向仓储公司履行合同；
在英美法系国家，则A、B、C三人有义务向仓储公司履行合同。因为，根据英美法的法律原则，未经披露的本人（被代理人）可形式介入权，直接成为合同的一方当事人，可以对第三人行使介入权。
2、同样大陆法系国家与英美法系国家会有不同的结论。在大陆法系国家，如果甲乙丙三个代理人以自己名义签订合同后发现这三块土地有利可图，而拒绝将这三块土地转交仓储公司，仓储公司只能追究甲乙丙三个代理人的违约责任（违反与仓储公司的代理合同），但不能主张对这三块土地拥有合法的权利；而在英美法系即可，只要仓储公司能证明甲、乙、丙三个人是自己的代理人。
第四章 国际货物买卖法
一 、国际货物买卖合同的成立 案例1
法国公司甲给中国公司乙发盘：“供应50台拖拉机。100匹马力，每台 CIF北京4 000美元，合同订立后 3个月装船，不可撤销即期信用证付款。请电复”。乙还盘：“接受你的发盘，在订立合同后即装船。”
[法律问题］ 双方的合同是否成立？为什么？
[法理解释]没有成立。根据《联合国国际货物销售合同公约》第十九条 （1）对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。
（1）对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价。
（2）但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。
（3）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。案例修改了装船条件
案例2
我某地对外工程承包公司于5月3日以电传方式请意大利某供应商发盘出售一批钢材。
我方在电传中声明：这一发盘是为了计算一项承造一幢大楼的标价和确定是否参加投标之用，我方必须于5月15日向招标人送交投标书，而开标日期为5月31日。意大利供应商于5月5日用电传方式就上述钢材向我方发盘。我方据以计算标价，并于5月15日向招标人递交投标书。5月20日，意大利供应商国钢材市价上涨，发来电传，通知撤销5月5日的发盘。我方当即复电表示不同意撤盘，双方为此发生争执。及至5月31日招标人开标，我方中标，随即电传通知意大利供应商，我方接受其5月5日发盘。但意大利供应商坚持发盘已于5月20日撤销，合同不能成立，而我方则认为合同已成立。双方争执不下，遂协议提交仲裁。
[法律问题］ 如果你是仲裁员，将如何裁决并说明理由。
[法理解释] 合同应认为已成立。即发盘并未撤销。根据公约第十六条，
（1）在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受 通知之前送达被发价人。
（2）但在下列情况下，发价不得撤销：
（a）发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；或
（b）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的。而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。
本案例属于要约不可撤销的情形 因此，我方未表示反对即构成了接收 二、国际贸易合同违约救济 案例3
1993年1月，中国A公司与日本B公司先后签订合同，由B公司按CIF交货条件将合同项下的8万只用于显像管生产的电子枪按时交予中国A公司。货到后，A公司在实验性使用中发现，电子枪存在质量问题。后经双方协商，同意由中国商检机构进行品质检验，经检验证明，电子枪的质量确实存在较大质量缺陷。A公司随即与B公司交涉并达成索赔协议。协议规定：（1）A公司对极受货物中已使用的部分电子枪暂不退还B公司；（2）B公司应该在3个月内将符合质量要求的7.5万只电子枪发运给A公司；（3）更换的货物运到后，买方将抽样检验，不合格率大于20%，则整批退货。结果，B公司交来的货物仍然不符合质量要求。双方在此协商，A公司提出，B公司可将应该提供的电子枪品牌更换为“日天牌”或“星星牌”。B公司表示同意按照A公司的要求提供货物，并将此作为索赔协议的一部分。后由于新供货方的原因，B公司仍然未能履行义务。1994年5月，A公司向仲裁委员会提起仲裁，请求：（1）B公司退还7.5万只电子枪的价款及利息；（2）已经使用的5000电子枪造成的经济损失由B公司承担；（3）有关检验的相关费用由B公司承担；（4）保管费、货物差价等经济损失由B公司承担。 [法律问题]
1. B公司违反了什么义务？
2. B公司是否构成根本违反合同？ 3. A公司有何种权利？为什么？ [参考结论]
1. B公司违反了质量担保义务，且在达成进一步协议后再次违约，构成了根本违反合同。 2. A公司有权要求解除合同并向B公司索赔。A公司向仲裁委员会提出的仲裁请求合理。 [法理、法律精解]
《联合国国际货物销售合同公约》第35条规定：“卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。”根据该条规定，卖方必须承担质量担保责任，而实际情况是，货到后经检验证明，电子枪的质量确实存在较
大质量缺陷。很显然，卖方违约。在这种情况下，A公司随即与B公司交涉并达成索赔协议，要求B公司在3个月内将符合质量要求的7.5万只电子枪发运给A公司，但是，B公司交来的货物仍然不符合质量要求。经双方再次协商，A公司提出，B公司可将应该提供的电子枪品牌换为“日天”牌或“星星”牌，B公司也表示同意按照A公司的要求提供货物，但B公司还是未能履行义务。根据《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由会发生这种结果。”可见，B公司的违约使得A公司根据合同有权期待得到的利益被剥夺，因此，B公司的违约构成根本违约。
《联合国国际货物销售合同公约》第49条规定：“买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；或（b）……”因此，买方A公司有权解除合同，并要求损害赔偿。 案例4
[案情摘要]有一份出售小麦的FOB合同规定：重量以一张或数量提单中的重量为准，共计5000吨，可有2%的伸缩度，卖方可比合同规定的许可限度多运或少运8%。事后，卖方实际交货重量比合同规定的许可限度少了55公斤。买方以卖方违反合同规定为由拒绝接受货物，并要求卖方退还已经支付的货款。
[法律问题]买方是否有拒绝接受货物的权利？为什么？ [参考结论]买方无权解除合同并拒绝接受货物。 [法理、法律精解]
根据《联合国国际货物销售合同公约》第49条规定，只有卖方的违约构成根本违约，买方才能解除合同。而本案中，卖方实际交货重量比合同规定的许可限度少了55公斤，但这一数量和合同规定的交货数量的差距并不是很大，因此，虽然卖方交货不符合合同的数量要求，但并不构成根本违约，故买方无权解除合同并拒绝接受货物。
三、分批交货、中止履行合同 案例5
[案情摘要]有一份合同，卖方向买方出售中国丝苗大米1万吨。合同规定：自2月份开始每月装船1000吨，分10批交货。合同订立后，卖方按照合同规定从2月份开始交货。但交到第5批大米时，发现大米品质有霉变，不适合人类食用，买方以此为由主张以后各批交货均应撤销。
[法律问题] 买方的主张是否合理？ [参考结论] 买方的主张不合理。 [法理、法律精解]
本案是分10批交货的合同，在实际交货中，只是在交到第5批大米时发现大米品质有霉变，已交4批大米不存在霉变等质量问题，因此，并不能从一批大米的霉变推论到以后5批大米也将全部存在霉变。因此，根据《联合国国际货物销售合同公约》第73条规定，卖方不能解除以后5批大米的交货合同。
案例6
[案情摘要]意大利某公司与我国某公司签订了出口加工生产大理石的成套机械设备合同。合同规定分4批交货。在交付的前两批货物中都存在不同程度的质量问题。在第3批货物交付时，卖方发现货物品质仍然不符合合同要求，故推定第4批货物的质量也难
以保证，所以向买方意大利公司提出解除全部合同。 [法律问题] 我公司的要求是否合理？ [参考结论] 我公司要求合理。 [法理、法律精解]
《联合国国际货物销售公约》第73条规定：“（1）对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效。（2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。（3）卖方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的和今后交付的各批货物均为无效，如果各批货物是相互依存的，不能单独用于双方当事人在订立合同时所设想的目的。”根据上述规定，因我公司所购货物是加工生产大理石的成套机械设备，任何一批货物存在质量问题，都会导致该套设备的无法使用，也就是说，各批货物是相互依存的。而实际情况是，意大利公司交付的3批货物均存在质量问题，而且，也有理由推定最后一批货物的质量也难以保证。因此，我方可以解除全部合同。即使第4批货物的质量不存在问题，除非该批货物是该套设备的关键设备，而其他3批货物是零配件，我方才无权解除合同。
案例7
[案情摘要]加拿大公司与泰国公司订立了一份出口精密仪器的合同。合同规定：泰国公司应在仪器制造过程中按进度预付货款。合同订立后，泰国公司获悉加拿大公司供应的仪器质量不稳定，于是立即通知加拿大公司：据悉你公司供货质量不稳定，故我方暂时中止履行合同。加拿大公司收到通知后，立即向泰国公司提供书面保证：如不能履行义务，将由银行偿付泰国公司支付的款项。但泰国公司收到此通知后，仍然坚持暂时中止履行合同。
[法律问题]泰国公司的做法是否妥当？
[参考结论]泰国公司的做法欠妥，泰国公司不能暂时中止履行合同。 [法理、法律精解]
《联合国或际货物销售公约》第71条（3）规定：“中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”根据该规定，加拿大公司受到泰国公司的通知后，立即向泰国公司提供了书面保证，因此，泰国公司只能继续履行合同，不能暂时中止履行合同。
案例8
[案情摘要]我国某公司与以外国公司先后订立了出口5种商品的5份买卖合同。在履行完第3份合同时我国卖方发现，买方对卖方已经履行的合同的部分货款延迟支付。卖方开始怀疑该外国公司的信用存在问题，故通知该外国公司暂时中止尚未履行的其他两份合同。
[法律问题]我国公司是否有此种权利？ [参考结论]我国公司有此权利。 [法理、法律精解]
因该合同是分5批交货合同。买方在前3分合同的履行中均未按时向卖方付款，因此，卖方完全有理由断定，在以后的两份合同的付款方面，买方还将会违约，根据《联合国国际货物销售合同公约》第71条，我方有权采取暂时中止履行合同的救济措施。
四、不可抗力、在途货物的风险转移等案例 案例9
[案情摘要]中国从阿根廷进口普通豆饼2万吨，交货期为8月底，拟转售欧洲。然而，4月份阿方原定的收购地点发生百年未遇洪水，收购计划落空。阿方要求按不可抗力免除交货责任。
[法律问题]中方应如何处理？
[参考结论]阿方发生的事件不构成不可抗力。 [法理、法律精解]
联合国《国际货物买卖合同公约》第79条规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能够证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍，而且，对于这种障碍，没有理由与其它在订立合同时能考虑到或能够避免或克服它的后果。”本案中，虽然4月份阿方原定的收购地点发生百年未遇洪水，但收购计划并未落空，因为中国从阿根廷进口的是普通豆饼，而并非一定是阿方原定的收购地点的豆饼。因此，阿方原定的收购地点发生百年未遇洪水对该合同而言，并不是不可抗力。况且，发生洪水到交货期还有4个月，阿方完全有时间购进替代物并向我方交货。因此，我方有权要求阿方按时交货。
案例10
[案情摘要]日本商人在某年广交会上向我天津某公司以CIF价格条件出口仪器一批，中方与5月开出信用证后被日方告知，该仪器无法获取出口许可证，要求解除合同，按不可抗力免责。
[法律问题]中方应如何处理？
[参考结论]日方不能领取出口许可证不能作为不可抗力，日方不能免责，必须向中方承担违约责任。 [法理、法律精解]
一个国家对进口贸易的管理制度和法律规定都是公开的，日方在出口之前应该知道或有责任了解其出口的货物是否需要领取出口许可证，如需要领取出口许可证，则必须在订立出口合同之前取得出口许可证，方可签订出口合同。因此，日方不能领取出口许可证是日方在订立合同前或合同时完全能够预料到的，根据《联合国国际货物销售合同公约》第79条规定，日方不能领取出口许可证不能作为不可抗力，日方不能免责，必须向中方承担违约责任。
案例11
[案例摘要]香港某公司与我国某公司于1997年10月2日签订进口服装合同。11月2日货物出运，11月4日香港公司与瑞士公司签订合同，将该批货物转卖，此时货物仍在运输途中。
[法律问题]货物风险何时由香港公司转移给瑞士公司？
[参考结论] 11月4日香港公司与瑞士公司签订合同后，货物风险由香港公司转移给瑞士公司。
[法理、法律精解]
《联合国国际货物销售合同公约》第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道或无已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失
或损坏应由卖方负责。”本案中，货物装运后，香港公司于11月4日和瑞士公司签订合同，将货物转卖，因此，货物风险从该日转移给瑞士公司承担。
五、贸易术语 案例12
[案情摘要] 欧洲某公司与非洲某公司签订了一份FOB合同。在买方欧洲公司将货物交给承运人，承运人用吊装机械装运货物的过程中，部分货物包装被吊钩钩破，货物损坏。货物到达目的港后，买方经检验发现该损失，随即向卖方欧洲公司提出索赔。欧洲公司拒绝赔偿，并声称该损失应该先由装运港的装运部门负责。 [法律问题]1. 卖方的主张是否合理？ 2. 该损失应该由哪一方承担？ [参考结论]1. 卖方的主张不合理。
2. 卖方应该赔偿买方损失，但在赔偿买方损失之后，有权再向造成损失的装运港的装运人索赔。
[法理、法律精解]
该风向发生在货物在装运港越过船舷之前。根据Inconterms2000的规定，在FOB术语中，货物越过船舷之前的风险由卖方承担。而本案中的部分货物在装船过程中，包装被吊钩钩破即属于越过船舷之前的风险，因此，应该由卖方承担该货损责任，而不是买方。卖方让买方向装运部门索赔没有法律依据。
案例13
[案情摘要]1995年1月5日，印尼某公司与非洲某公司签订一份FOB合同。合同规定的交货期是1995年6月10日。合同订立后，印尼公司在6月10日将货物全部准备妥当，准备装运。但非洲公司于6月30日才派船到达装运港接运货物，此时发现，一部分货物已丢失。对此，非洲公司向印尼公司提出索赔。 [法律问题]
1. 印尼公司是否该赔偿该丢失部分的货物损失？
2. 本案中，哪一方当事人负责安排海上货物运输保险？ [参考结论]
1. 印尼公司不应该赔偿货物丢失的风险。 2. 卖方负责投保海上货物运输保险。 [法理、法律精解]
根据Inconterms2000的规定，在FOB术语中，货物在海上运输过程中的风险由买方投保，卖方无投保该保险的义务。同时，根据Inconterms2000B5款的规定：如果买方未给予卖方关于船名、装货地点和所要求交货时间的充分通知，或者其指定的船只未按时到达，或者未能收受货物，或者比规定的时间提前停止装货，则自规定的交付货物的约定日期或期限届满之日起，由买方承担货物灭失或损坏的一切风险，但应以该货物已正式划归本合同项下，即以该货物已清楚的货出或以其他方式确定为本合同项下的货物为准。本案即属于该款所述买方未能收受货物的情形，因此，尽管货物在交货日没有实际装船，而是延迟装船，但是，货物风险仍然自规定的交货日期届满之日起（即6月10日）转移给买方承担。
案例14
[案情摘要]有一份CIF合同规定：在货物到达目的港汉堡时凭装运单据支付现金。合同
订立后一个月，货物出运，但由于运输途中遇险，不能到达目的港汉堡。当卖方持提单等装运单据要求买方付款时，买方以货物不能到达目的港汉堡为由，拒绝接受单据和付款。但卖方认为，他已按照合同规定的条件投保，买方应该接受符合合同规定的单据并支付货款。 [法律问题]
买方是否有权拒绝支付货款？ [参考结论]
买方无权拒绝支付货款，卖方的主张合理。 [法理、法律精解]
根据Inconterms2000的规定，在CIF术语中，货物在装运港越过船舷之后的风险由买方承担。本案中，卖方并无违约事实，并按照合同的规定提交了装运单据，买方应向卖方付款。货物在运输途中遇险不能到达目的港汉堡造成的货物风险属于货物越过船舷之后的风险，应该由买方承担。同时，根据Inconterms2000的规定，在CIF术语中，卖方负责办理海上货物运输保险，因此，买方可以根据卖方提交的保险单向保险公司索赔。 案例15
[案情摘要]我国某出口企业与某外商按CIF某港口、即期信用证付款条件达成协议。出口合同和收到的信用证均规定不准转运。我方在信用证有效期内将货物装上直驶目的港的班轮，并以直运提单办理了议付，国外开征行也凭议付行提交的直运提单付了款。但承运船只驶离我国途径某港时，船公司为接载其他货物，将我方托运的货物卸下，换装其他船舶继续运往目的港。由于我方出口货物在运输中途耽搁，再加上换装船舶设备陈旧，使货物抵达目的港的时间比正常直运船舶的抵达时间晚了两个多月，影响了国外买方对设备的使用。为此，买方向我出口企业提出索赔。理由是，我方提交的是直运提单，而实际上作了转船运输，是弄虚作假行为。我方认为，合同适用的是到岸价格，船舶的舱位由我方租订，船方擅自转船的风险理应由我方承担责任。因此，我方应理赔。 [法律问题]
我方的做法是否合适，为什么？ [参考结论]
我方的做法不合适，我方不应理赔。 [法理、法律精解]
我方已按出口合同和收到的信用证关于不准转运的规定，将货物如期装上直达班轮并提供了直达班轮提单，因此，我方的合同义务已经履行完毕，对方并没有违约，也没有作假。船方转船是船方的擅自行为，不是我方授意。按Inconterms2000的规定，在CIF条件下，货物在装运港越过船舷后的风险由买方承担，而船公司中途擅自转船及迟延到达目的港的风险属于该风险范围，因此，应由买方承担。买方可以根据卖方提交的保险单向保险公司索赔，保险公司赔偿之后再向有责任的承运人追偿。 案例16 [案情摘要]
我国某进出口公司以CFR术语签订合同，出口一批水果，由于承运货物的海运船舶在海运途中曾经搁浅，致使部分水果变质。货物到达目的港或经买方检验发现损失严重，随即要求卖方予以赔偿，卖方拒绝赔偿并提出让买方找船方索赔。 [法律问题]
1. 该项损失的风险由哪一方当事人承担？ 2. 该损失应该如何处理？
3. 如果本合同以CIF术语订立，上述损失由哪一方承担？
[参考结论]
1. 卖方不应对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。货物在运输过程中遭受的风险损失应该由买方承担。
2. 买方如果对该货物在海上运输中的风险向保险公司投保，可以向保险公司索赔。如果没有投保，该风险只能由买方自行承担。 3. 如何以CIF术语成交，卖方也同样不对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。但是，买方可以根据卖方提交的保险单向保险公司索赔。 [法理、法律精解]
根绝Inconterms2000的规定，在CFR术语中，卖方只承担货物在装运港越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担。此外，卖方无义务投保海上货物运输风险。本案的载货海运船舶在海运途中搁浅，致使部分水果变质的风险属于货物越过船舷之后的风险，因此，该损失应该由国外买方承担。买方如果对该货物在海上运输中的风险向保险公司投保，买方可以向保险公司索赔。如果没有投保，该风险只能由买方自行承担。 如以CIF术语成交，卖方同样不对货物在运输过程中遭受的风险损失负责。根据Inconterms2000的规定，在CIF术语中，卖方只承担货物越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担。但是，由于在CIF术语中，卖方有义务投保海上货物运输的平安险，因此，买方应该根据卖方提交的该保险单向保险公司索赔。
第五章国际产品责任法 【案情介绍】
１９９６年９月１３日晨，林志圻乘坐由本单位（莆田车购办）司机刘文彬驾驶的日本产三菱越野吉普车前往福州市。７：０２时左右，当该车以时速９０－－１００公里通过福厦公路没边村路段时，林志圻面前的挡风玻璃突然爆破，形成口杯大小的一个洞。此时，林志圻已处于昏迷状态，经抢救无效死亡。
1997年４月上旬莆田车购办派员专程赴北京，向三菱公司的驻京办事处交涉，主张对事故车上封存的前挡风玻璃应委托中国境内权威鉴定机构进行鉴定，三菱公司的驻京办事处即时承诺。同年９月１１日，莆田车购办再次去函，强调了以下三点要求：（１）必须对该块爆破玻璃经双方确认后送中国境内有关部门进行鉴定；（２）待有了鉴定结论后，由双方再次协商处理；（３）倘若不做鉴定或者协商不成，将依法向贵公司索赔。 三菱公司并没有按莆田车购办的要求将该块爆破玻璃送中国境内有关部门进行鉴定，而是早已擅自将封存的玻璃运往日本三菱公司的挡风玻璃生产厂家旭硝子株式会社。旭硝子株式会社于１９９７年９月１４日作出《挡风玻璃破碎实物调查质量报告》，称：“挡风玻璃本身不存在品质不良现象，破损系由外部原因造成。”
后来三菱公司将玻璃由日本运回北京。莆田车购办委托国家质检中心对损坏的玻璃进行鉴定，该玻璃送至质检中心时已经碎成一个平面，无法进行玻璃强度试验和爆破原因分析。质检中心在此情况下根据玻璃破损照片得出推断性结论为：前挡风玻璃为夹层玻璃，在不受外力作用下，夹层玻璃自身不会爆裂。
原告以日本三菱公司生产的三菱越野车挡风玻璃存在质量问题为由将三菱公司诉至中国法院，请求法院判决三菱公司负赔偿责任。 【法律问题】
1.《产品责任法律适用公约》确立的法律适用原则如何？ 2.本案的法律适用？ 3.本案的举证责任归属？
4.日本旭硝子株式会社以及国家质检中心出具的鉴定报告效力分别如何？
【案例评析】
本案主要涉及的问题是产品责任的准据法的法律适用。
本案涉及的法律理论问题。产品责任是指有瑕疵的产品，或者没有正确说明用途或使用方法的产品，致消费者或使用者人身或财产的损害时，产品的制造者或销售者所承担的赔偿责任。产品责任作为一种特殊的侵权行为责任，最初发端于英美国家，直到20世纪60年代才受到各国的关注。目前调整产品责任法律适用的国际公约是1977年10月生效的《产品责任法律适用公约》。该公约确立的法律适用原则为：当遭受损害的人的惯常居所地国家同时又是被请求承担责任人的主营业所，或直接遭受损害的人取得产品的地方时，产品责任首先适用遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法；当上述情形不存在时，则适用的法律应是侵害地国家的内国法，但该内国必须同时又是遭受损害的人的惯常居所地或同时又是被请求承担责任人的主营业所。
本案的法律适用。虽然在解决产品责任法律适用问题时有《产品责任法律适用公约》可以参照，但苦于我国尚未加入该公约，所以在司法实践碰到该问题时还不能直接引用该公约的内容来确定适用解决争议的准据法。从我国目前的实践操作看，一般都依据《民法通则》第146条关于涉外侵权行为法律适用的一般性规定处理，同时还在不违背我国基本政策的前提下，有条件的参照适用其他国家以及国际公约中的一些较为切实可行的做法。
结合国际上通行的做法，适用于解决本案产品责任问题的准据法应该是遭受损害的人的惯常居所地法。而在本案中，当遭受损害的人即死者林志圻的惯常居所地为中国境内，所以适用于本案的准据法应该是中华人民共和国的法律。而与本案相关的法律有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国民事诉讼法》。
中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷，是本案双方当事人诉争的焦点。根据《产品质量法》第二十九条的立法原意，对这一问题的举证责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而是受某一其他特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任。三菱公司在本案中提交了前挡风玻璃生产厂家日本旭硝子株式会社出具的鉴定报告。由于旭硝子株式会社不是《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条所指的法定鉴定部门，且该单位与鉴定结果存在着利害关系，因此鉴定报告不具证明力。国家质检中心虽然是莆田车购办委托的法定鉴定部门，但是国家质检中心出具的报告，是在前挡风玻璃从日本运回中国后已失去检验条件的情况下，仅凭照片和相当破碎的玻璃实物得出的推断性分析结论，并且没有说明致前挡风玻璃突然爆破的外力是什么，对本案事实也没有证明力。本案惟一证明产品是否存在缺陷的物证——爆破后的前挡风玻璃，莆田车购办在与三菱公司约定封存后，曾数次提出要交国家质检中心检验鉴定。三菱公司承诺后，却不经莆田车购办许可，擅自将玻璃运往日本；后虽然运回中国，但三菱公司无法证明运回的是原物，且玻璃此时已破碎得无法检验。三菱公司主张将与事故玻璃同期、同批号生产出来的玻璃提交给国家质检中心进行实物鉴定。由于种类物确实不能与特定物完全等同，故不应该采用以与事故玻璃同期、同批号生产出来的玻璃作为替代物来作相关鉴定。在此情况下，举证不能的败诉责任理应由三菱公司承担
《产品质量法》第三十二条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人
应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。所以应该依据以上法律三菱公司应该对原告进行赔偿。
第六章 与第七章案例
案例1国际海上货物运输合同中承运人的主要义务与法律责任
1994年1月，中国某进出口公司在加拿大购买了一批玉米，交由加拿大某航运公司的Q轮承运。同年3月，中国公司收到这些货物的两份提单，其上面的首要条款均载明提单的有效性依据《海牙规则》，并受其约束。Q轮是一艘利比里亚籍散装货轮，船级为挪威船级社十 A。该轮 2月 12日在加拿大温哥华港装载中国公司的玉米，分别装于第一、三舱，14日驶往美国洛杉研港加载其他货物于第四舱，17日自航开往中国。开航前船长收到一份远航建议书，提及在Q轮预定航线上可能遭遇恶劣天气。Q轮在驶生中国途中果然遭遇大风浪。驶抵中国海口港后，经有关船检、商检部门对Q轮的货舱及货物进行检验，证实：该轮货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密橡胶衬垫老化、损坏、脱开、变质，通风箱损坏。开舱时，发现在裂缝、舱盖边缘、舱盖板接缝下以及通风筒下的货物水湿、发霉、发热、结团、变质。中国公司因此对加拿大航运公司提起诉讼，认为被告未能确保船舶适航，要求其赔偿货损。
加拿大公司辩称：Q轮船长富有经验，船舶的各种技术证书都在有效期内，整个航次处于挪威船级社十A级。装货前，大副等船员还对货舱舱盖进行过水密试验，货舱及舱盖板橡胶衬垫处于水密、柔软状态。船舶在开航前和开航当时处于适航状态。货损是由于船舶在航行中遭遇大风暴所致，根据《海牙规则》，被告对此不承担责任。 [问题]:1．国际海上货物运输合同中，承运人的主要义务是什么？ 2．Q轮在开航前和开航当时是否适航？ 3．货损应由谁承担？
答案: 根据1924年海牙规则的规定，国际海上货物运输合同中，承运人的义务主要有两项：其一。承运人必须在开航前和开航当时克尽职守，使船舶适航。其二，承运人在航行中应谨慎管货。本案涉及承运人的主要义务是船舶的适航问题。船舶的适航包括以下方面的内容：首先指船舶必须在设计、结构、条件和设备方面经受得起航程中的一般风险；其次还要配备合格、健康的船长和合格的船员，船舶航行所用的各种设备必须齐全，燃料、淡水、食品等供应品必须充足，使船舶能安全地把货物运到目的地；船舶的适航性还包括适宜载货，即适宜于接受、保管和运输货物。如果承运人没有尽到以上应尽之义务，船舶在开航前和开航当时即处于不适航状态，因此而引起的货物损失，承运人应负责赔偿。
本案承运人以Q轮在开航前和开航时具有各种有效证书为据，证明自己已克尽职守使船舶适航是不成立的。上述证书只能作为船舶适航的初步证据，但要最终确定船舶是否真正适航，还要考虑船舶、船员、货舱等设备的技术状况是否与特定的航线和航区的实际情况相适应。Q轮在开航前收到的一份远航建议书已明确指出Q轮航行中将会遭遇大风暴，而船舶装运的又是易受潮的玉米，船长仅以有关证书为据轻率判断船舶将适应未来的航行是错误的。Q轮抵海口港后的检验证实：货舱盖严重锈蚀并有裂缝，舱盖板水密胶条老化、脱开、变质、通风箱不水密。船舶设备方面的这种缺陷显然需要较长的物理、化学变化方可形成，并非在本航次中骤然出现的。因此可以推断：Q轮在加拿大温哥华港开航前和开航当时上述缺陷既已存在，船舶不适宜接收、保管和运输货物，即
处于不适航状态。由于承运人在提单中载明提单适用海牙规则，因此应按该规则来处理本案纠纷，货物的损失应由承运人负责赔偿。
案例2 以保函换取清洁提单的法律性质与效力
河北省A贸易公司委托天津B海运公司运输一批大枣。1995年5月14日，B海运公司的H轮在天津新港装载了 A贸易公司的5 000包大枣，后发现这批大枣有10％霉烂变质。5月25日，H轮大副在收货单上对此作了批注。6月5日，因信用证即将过期，A贸易公司为能及时出口货物及结汇货款，就出具保函要求开出清洁提单。保函言明，“如果收货人有异议，其一切后果均由发货人承担，船方概不负责。” B海运公司接受了保函，并签发了清洁提单。H轮于7月2日到达悉尼。收货人以大枣有霉烂为由，向当地高等法院申请裁定对H轮进行扣押，致使H轮被扣达15天。1996年8月3日，天津海运公司赔付收货人2万美元，收货人遂撤回起诉。1996年8月3日，天津B海运公司向河北省A贸易公司提出赔偿因其货轮被扣造成的经济损失的请求。 【问题】1．提单的法律性质如何？ 2．什么是清洁提单和不清洁提单？ 3．本案保函是否有效？
【答案分析】 提单是承运人接受托运人交付运输的货物时签发给托运人的一种书面凭证。国际惯例一般认为提单的法律性质有以下三点：①提单是海上货物运输合同的证明；②提单是承运人对货物出具的收据；③提单是货物的物权凭证。 提单按有无批注区分为清洁提单和不清洁提单。在接受托运人提供的货物时，如外表状态不良，大副在签发大副收据时，就此作出记载，称为批注。清洁提单是指提单上没有任何有关货物外表状态不良批注的提单。反之，有货物外表状态不良批注的提单就是不清洁提单。不清洁提单使收货人的利益得不到应有的保护，因此在国际贸易中，国际货物买卖合同和信用证一般都要求卖方提供清洁提单。因为不清洁提单是货物内在质地不确定的表示，难以转让。在航运业中，因为不清洁提不受欢迎，当卖方（或托运人）提供的货物外表不良，又无法更换包装或修复货物的情况下，往往采取向承运人出具保函的办法，要求承运人签发清洁提单。托运人这样用保函换取清洁提单的做法，是航运业的习惯做法，但也常引起争议。根据民法原理，诚实信用是一切民事活动的基本原则，托运人应保持货物的完好状态交付承运人收受、装船。承运人亦应按照货物的真实情况，在提单上签署意见，以分清承运人和托运人的责任。一旦承运人接受保函，签发清洁提单，很可能构成与托运人串通而对善意收货人进行欺诈，损害收货人的利益。但是在实践中，货物的外表状态不良常常表现为货物包装有轻微的缺陷而不影响货物质量。托运人在有充分理由认为货物的数量和质量符合买卖合同的要求，不会导致收货人拒收和索赔的情况下装船，而承运人因持有异议意欲在提单上批注，但若坚持重新验装或要求托运人更换包装或调换货物已不可能，且时间的拖延将影响合同的履行。此时，托运人可向承运人出具保函，要求承运人签发清洁提单，并允诺赔偿承运人因签发清洁提单而引起的损失。这种做法对买 卖合同的履行、船期延误的避免都起到积极的作用，也不会损害或严重损害收货人的利益。因此，国际上趋向于承运人接受保函并签发清洁提单，只要不是对收货人进行欺诈，在托运人与承运人之间有效，但对收货人不发生法律效力，因为自始至终收货人不知保函的起因与经过，未参与相关活动，发货人也并非对其而出具，故承运人不得以保函对抗收货人。但是，如果有欺诈的意图，承运人对第三人承担无限赔偿责任。 《1978年联合国海上货物运输公约》即《汉堡规则》对国际航运中所使用的保函效力作了具体规定：保函对受让提单的包括收货人在内的任何第三人不发生法律效力，但对托运人是有效的。若承运人接受保函而签发提单属有意欺诈，则保函对
托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，且要负对包括收货人在内的第三方的损失，承担无限赔偿责任。此处特别强调了主观善意或是主观恶意，以此决定托运人与承运人在此中的责任状态和责任程度。实质上，仍是诚实信用原则的延伸。 本案中，承运人的船舶大副为避免承担责任，欲在提单上批注’开出不清洁提单，以对抗收货人可能提出的索赔，这是承运人的正当权利。A贸易公司向B海运公司出具保函换取清洁提单，并非为了隐瞒货物本身的缺陷，而是为了避免货物发生变质。B海运公司接收A贸易公司的保函而签发清洁提单，也无欺诈收货人的意图。只是为了解决由于货物包装产生的争议，承托双方均出于善意，不具有对第三人欺诈的故意。因此可以认定双方之间的保函具有效力，将保函视为托运人与承运人之间达成的一项保证赔偿协议，对承托双方具有法律约束力。承运人因保函事项遭受的经济损失，应通过保函从托运人处得到补偿，托运人也应当履行保函中约定的义务。最后，在法院的调解下，双方达成了协议。
案例3 倒签提单的法律效果
1993年8月7日，原告日本A公司与中国B公司签订了购买 2000吨蘑菇的合同。价格条件为 CIF大贩，总价款105万美元，起运港为大连。合同约定：中国B公司负责订舱，原告则向大阪银行申请开立以中国B公司为受益人，有效期为1993年11月15日的不可撤销的即期信用证，装船日期不迟于1993年10月30日。
1993年11月15日承运货物的V轮抵大贩港，原告日本A公司收到的提单上，载明装船日期为10月31日，根据该轮到港时间，原告初步确认V轮倒签了提单，后查明该轮10月30日从大贩运回大连，11月6日抵达装运港，11月7日装货完毕后启航。原告随后两次电告中国B公司，指出不能接受倒签的提单，要求其根据市场行情将货物每吨降价40美元，否则拒收货物，中国B公司对原告的要求迟迟不复，于1993年11月15日向议付行提交了信用证项下的全部单据，取得了货款。货物一直存放于港口仓库，为避免更大的损失，无奈之下，原告于1994年4月15日付款赎单并销售了货物。 1994年4月10日，原告诉至大阪法院请求判决被告V轮赔付其各种损失共计30万美元。被告辩称，认为原告对其没有权起诉，因“本案完全是买卖双方间的纠纷，与船东无关”。 【问题】1．什么是倒签提单？其法律效果如何？
2．原告对被告有无诉权？中国B公司能否成为被告？
在国际贸易中，倒签提单就是倒填提单中的装船日期，它指卖方为了掩盖真实的装船日期或为了符合信用证关于装船日期的规定，要求承运人（即船方）不按真实的装船日期签发提单。倒签提单属于卖方与承运人（船方）合谋欲骗买方的欺诈行为，按照国际贸易惯例，这种违法行为引起的法律后果无论对买方还是对船方都是十分严重的。买方一旦有证据证明提单的装船日期是伪造的，就有权拒绝接受单据和拒收货物、拒付货款，即使货款已支付，买方亦有权要求卖方退还，买方也有权要求赔偿因倒签提单而造成的损失。 原告对被告有起诉权。首先，根据国际班轮运输的法律关系，提单是承运人和托运人订立运输合同的证据。当该托运人同时是货物的卖方时，卖方根据国际货物销售合同将提单背书转让给收货人。这样，提单就成为承运人和收货人（买方）之间的运输合同了。无论实际上收货人是在货物到港之前，还是到港之后收到提单，都不影响收货人基于提单而与承运人之间业已确立的运输合同关系，一旦承运人违反提单的义务，收货人就有权依其与承运人之间的运输合同关系提起违约之诉。本案中中国B公司既是托运人，也是卖方，原告既是收货人，又是买方，原告与承运人之间的法律关系就比较清楚了，原告当然有权向被告行使起诉权。其次，倒签提单是承运人与托运人串通而损害收货人利益的欺诈行为，在民法理论上属侵权行为，而侵权之诉的成立无需依附于合同。
收货人如果提起侵权之诉，则承运人和托运人都属侵权行为人，收货人当然对其中共同或其一享有起诉权。本案中，被告接受中国B公司的保函，倒签提单，其法律后果是帮助B公司掩盖了逾期装船的事实，使其在违约的情况下获取了本不应获取的原告所付的全部货款。因此，被告的行为直接侵害了原告的合法权益，原告的起诉权不容置疑。
案例4 海上保险
中国某进出口公司与加拿大商人签订一份出口大米合同，由中方负责货物运输和保险事宜。为此，中方与上海某轮船公司A签订运输合同租用“远达”号班轮的一个舱位。1997年6月15日，中方将货物在上海港装箱。随后，中方向中国某保险公司B投保海上运输货物保险。货轮在海上航行途中遭遇风险，使货物受损，作为卖方公司的顾问律师，请就货物运输的有关事宜向当事人提供法律咨询。 [问题]：（1）如果卖方公司向B投保的是平安险，而货物遭受部分损失是由于轮船在海上遭遇台风，那么卖方公司是否可从B处取得赔偿？为什么？ （2）如果卖方公司投保的是一切险，而货物受损是由于货轮船员罢工，货轮滞留中途港，致使大米变质，那么卖方能否从B处取得赔偿？为什么？
（3）如果发生的风险是由于承运人的过错引起的，并且属于承保范围的风险，B赔偿了损失后，卖方公司能否再向A公司索赔？为什么？
[答案]:（l）不能。因为平安险对货物因自然灾害造成的部分损失不予赔偿。货轮遭台风，使货物遭受部分损失，但由于平安险的责任范围不包括自然灾害引起的单独海损，故不能获得赔偿，除非已投保水渍险和一切险。
（2）不能。因为一切险的责任范围包括被保险货物在运输途中由于自然灾害、意外事故及外来原因造成的全部损失或部分损失，但不包括战争险、罢工险等特殊附加险。即使投保人投保了一切险，仍须与保险人特别约定，经保险人特别同意后，才能把特别或特殊附加险的责任包括在保险人承保范围之内。由于卖方未投保特殊附加险，故无法取得赔偿。
（3）不能。保险合同是一种补偿合同，被保险人不得以保险作为牟利的手段。保险货物的损失如果是由于第三者的过失或疏忽造成的，被保险人从保险人处取得保险赔偿时，应当把对该第三者的损害赔偿请求权转让给保险人，由保险人代位行使被保险人的一切权利和追偿要求，而不能一方面向保险人取得保险赔款，另一方面又向有过失的第三者索赔，从而获取双倍于损失金额的收人。保险人在支付保险金额后从被保险人处所取得的权利，叫代位权，即代位行使被保险人对有过失的第三者的追偿权利。
案例5
英国籍“蒙斯特尔”轮满载货物从上海港开往卡拉奇，于1997年1月2日途经西沙群岛，因偏离航线在浪花礁处搁浅。中国广州救助打捞公司派出救助船，救出了船上全部船员，并与船方签订了劳氏“无效无酬”救助合同。由于受到八、九级强风袭击，轮船大部分双层底破裂，机舱和四、五号货舱破裂进水，救助工作极其困难。经过救助方的多次努力，终于在1997年2月18日把难船拖绞出浅。船上所载货物完好，但船舶受损十分严重。船东向救助人支付了救助报酬1239250美元后，遂向其投保的保险公司提出索赔，包括船舶损失及救助费用，共计 1973200美元，并宣布船舶推定全损，将“蒙斯特尔”轮委付给保险公司。
[问题]：保险公司该如何处理？
[答案]:首先应当分析保险公司是否应当予以赔偿，并且在多大范围内予以赔偿。
在本案中，“蒙斯特尔”轮因偏离航线而发生搁浅，属于海上灾害，在海上保险的承保范
围之内，并且船东已向保险公司投保了该种风险，所以船东有权向保险公司就船舶搁浅造成的船舶损失请求赔偿。
在“蒙斯特尔”轮搁浅后，处于危急状态，并且救助工作相当困难。救助人投人大量人力和船舶进行救助，历时40多天，才使难船脱浅。船东根据救助所消耗和损耗的情况，向救助人支付了救助费用，然后向保险公司索赔救助费用。这部分救助费用也是由于船舶搁浅引起的正常损失，船东有权对此损失提出索赔。保险公司应对上述损失进行赔偿。 船东宣布船舶推定全损，因此，在获得了保险公司的赔偿后，须将该轮委付给保险公司，保险公司取得该轮的所有权。
案例6
我国货主A公司委托B货运代理公司办理一批服装货物海运出口，从青岛港到日本神户港。B公司接受委托后，出具自己的House B/L给货主。A公司凭此到银行结汇，提单转让给日本D贸易公司。B公司又以自己的名义向C海运公司订舱。货物装船后，C公司签发海运提单给B公司，B/L上注明运费预付，收发货人均为B公司。实际上C公司并没有收到运费。货物在运输途中由于船员积载不当，造成服装沾污受损。C公司向B公司索取运费，遭拒绝，理由是运费应当由A公司支付，B仅是A公司的代理人，且A公司并没有支付运费给B公司。A公司向B公司索赔货物损失，遭拒绝，理由是其没有诉权。D公司向B公司索赔货物损失，同样遭到拒绝，理由是货物的损失是由C公司过失造成的，理应由C公司承担责任。 问题：
（1）本案中B公司相对于A公司而言是何种身份？
（2）B公司是否应负支付C公司运费的义务，理由何在。 （3）A公司是否有权向B公司索赔货物损失，理由何在。 （4）D公司是否有权向B公司索赔货物损失，理由何在。 （5）D公司是否有权向C公司索赔货物损失，理由何在。
答案：（1）B公司为无船承运人
（2）B公司应负支付运费的义务，因为对C公司而言，它是托运人 （3） A公司无权向B公司索赔货物损失，因为提单已转让给D公司 （4）D公司有权向B公司索赔货物损失，因为B公司是（无船）承运人 （5）D公司有权向C公司索赔货物损失，因为C公司是实际承运人
案例7指示提单背书交付的法律效力
2001年9月20日，中茶公司作为买方与荷兰C公司签订500公吨可可豆销售合同，付款条件为FOB阿比让，信用证付款。装运期为2001年11月，包装为新麻袋。2001年11月19日，原告中国某保险公司出具涉案货物运输保险单，其中记载的被保险人为中茶公司，由象牙海岸（科特迪瓦）至中国上海，承保险别为一切险。同日，中茶公司支付了保险费。2001年11月20日，被告日本株式会社签发编号为754062853的提单，提单记载：托运人为S公司，收货人凭指示，通知人为中茶公司和兴光公司，装货港为象牙海岸（科特迪瓦）阿比让，卸货港为中国上海，货物状况为7,700包象牙海岸（科特迪瓦）可可豆，共500公吨。
2001年 12月21日，涉案货物进口报关，报关单记载的经营单位为中茶公司，收货单位为兴光公司，货物用途为加工返销。同年12月29日，原告中国某保险公司向被告日本株式会社发出索赔通知。2002年1月15日，中国进出口商品检验总公司（以下简称中
国商检）就涉案货物出具了检验证书，证明中国商检工作人员于2001年12月25日到达检验地点浙江省绍兴市库场，发现集装箱铅封号、箱号与提单一致，箱体无破损，但有渗水，箱内顶部有大量凝结水，干燥剂全部潮湿，衬垫货物的纸板浸湿，箱门处麻袋腐蚀破损，上层货物发霉程度较轻，底层货物进水并发霉结块，上述损失共计105,835美元，损失原因基本判定为集装箱在海运途中遭海水浸泡所致。2002年 3月8日，中茶公司出具赔款收据及权益转让书，证明其已收到涉案货物保险赔款人民币1,157,824.01元，并同意将已取得赔款部分保险标的的一切权益转让给原告。
2001年9月28日，中茶公司与兴光公司签订委托加工协议，双方约定中茶公司委托兴光公司加工可可豆共 500公吨，兴光公司负责返还加工成品。涉案提单背面背书人依次为托运人S公司、销售合同卖方C公司、中茶公司和兴光公司，最后由兴光公司持提单向被告提货。 〖裁判〗
上海海事法院经审理认为，指示提单的背书即意味着运输合同权利义务的转让。涉案货物在目的港交付前，提单已由中茶公司背书给兴光公司，兴光公司作为提单持有人向承运人主张提货，提单所证明的运输合同的权利义务已经转让，中茶公司与兴光公司之间的委托加工和代为提货的关系不能对抗包括承运人和保险人在内的第三人。中茶公司已经不是提单的合法持有人，其再以提单所证明的运输合同为依据，要求被告承担违约责任已无法律依据。故本案原告不能向被告主张货损赔偿。据此判决对原告的诉讼请求不予支持。原告不服提起上诉，上海市高级人民法院经审理，于2003年12月22日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。 〖评析〗
本案是一起保险人代位求偿案件，根据《海商法》第二百五十二条的规定，保险人向被保险人实际赔付以后，依法取得代位求偿权，可以向对被保险人损失负有责任的第三人追偿，但须满足几个条件，其中最重要的一点就是：其所代位的被保险人，对造成保险标的物损坏的第三人，依法具有损害赔偿请求权，反过来说，该第三人也有权将对被保险人的抗辩用以对抗保险人。因此，本案的审理首先就需要认定：在涉案指示提单已经被保险人中茶公司合法背书并交付给兴光公司提取了货物之后，中茶公司对被告承运人是否还具有提单项下的货损索赔权。
一、指示提单背书交付的对内效力：在背书人中茶公司与被背书人兴光公司之间，中茶公司背书交付提单的行为是转让提单所证明的运输合同项下的权利义务（包括对承运人的提单项下的货损索赔权）的初步证据，当然，中茶公司可以根据其与兴光公司之间委托加工的法律关系以及关于货物权属划分的约定向兴光公司主张提单外的相应权利。 根据我国《海商法》的规定，提单是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同的证明，提单的这一作用表明其具有债权的效力，是船货双方在货物运输关系中确定权利义务的依据。当提单从托运人转移或转让至收货人、提单受让人或其他持有人时，提单证明的海上货物运输合同也随之发生转移。承运人与提单持有人之间的权利义务关系依提单的规定确定。提单转让的性质，按照我国大多数学者的观点以及被视作国际惯例的英国《1855年提单法》和《1992年海上货物运输法》，是指“提单所包括或证明的合同的让与”。近代各国民法均承认合同原则上可以让与，合同让与后，让与人脱离原合同关系，受让人取代让与人成为当事人。按照我国《海商法》的规定，指示提单须经过背书并交付转让，背书指在指示提单背面记载并签名的行为，是提单出让人在提单上所作的由谁或凭谁的指示提取货物的说明。提单持有人能以连续背书证明其权利的，就是提单的合法受让人，从而取得提单所证明的合同的合法当事人的地位，即享有收取货物、货损索赔等权利。由于合同让与是合同权利义务的概括让与，合同的全部内容包括所有利益和
瑕疵均移转于受让人，各项权利义务之间不能分割，收取货物的权利和货损索赔权自然也不能分割。因此，就指示提单而言，有权提取货物并依据提单向承运人提出货损索赔的应为通过连续背书合法取得并持有提单的收货人。本案中，中茶公司在提单背面签章并交付给兴光公司用于提货，符合提单转让的形式要件，已经构成了提单转让的初步证据，当然，中茶公司仍可以根据其与兴光公司之间委托加工等法律关系以及关于货物权属划分的约定向兴光公司主张提单外的相应权利。
二、指示提单背书交付的对外效力：涉案指示提单经合法背书交付即对承运人也发生法律效力，承运人只需也只能向提单合同的合法受让人履行合同义务并承担义务不履行的责任，中茶公司与兴光公司之间委托加工的法律关系以及关于货物权属划分的约定不能对抗承运人。
提单转让后产生两个效力，对内效力，如上所述，提单所证明的运输合同的全部内容均移转于受让人，所有的利益和瑕疵包括货损索赔权亦随之移转，但让与人与受让人之间另有约定的除外；对外，承运人只需也只能向受让人履行提单项下的合同义务并承担义务不履行的责任，如货损赔偿责任，而不再向提单出让人履行合同义务并承担责任。提单转让不是一般合同让与，而是法律规定的特殊让与，因为这种让与不必通知作为提单合同相对人的承运人或者得到它的同意，承运人签发提单就等于已经在事先确认了提单的转让，只要提单转让的形式符合法律及惯例，对于承运人来说，即为有效。如上所述，本案中茶公司的行为已经构成了法律意义上的提单背书转让，原告虽一再主张，中茶公司与提单被背书人兴光公司之间是委托加工的关系，并非买卖关系，提单的背书并非一定是以权利转让为目的，中茶公司的背书行为只是委托兴光公司提货等。但是涉案提单的背面签章和提单表面均无仅用于提货等权利保留的意思表示，被背书人兴光公司在提货时也未告知承运人其系代为提货，承运人已足以相信兴光公司已经受让了提单，并且基于这种信任向兴光公司履行了交付货物的义务，中茶公司与兴光公司之间的其他约定不属承运人验单放货的审查范围，不能对抗相对于委托加工合同的第三方??承运人。对于承运人来说，在货物运输途中，提单下货方相对人虽处于不确定的状态，但只要提单合法背书转让，提单下货方相对人就已确定，承运人只需也只能向提单的合法受让人履行合同义务并承担义务不履行的责任。
此外，按照国际海运惯例，全套正本提单一式三份，每一份具有同等的法律效力。在卸货港，承运人向提单受让人交付货物，回收一份正本提单后，其交付货物的责任已经履行，其余各份提单均失去效力。因此，原告举证的一份正本提单并不能证明被保险人中茶公司与承运人之间仍存在海上货物运输合同关系。
综上，涉案指示提单经合法背书转让用于提货后，被保险人中茶公司已经不具备提单持有人或收货人的法律地位，其与承运人之间已不存在海上货物运输合同关系，无权依据提单要求承运人承担货损责任。而作为保险代位人的原告，其既然是代位或受让被保险人的债权，便不能取得被保险人在法律上已丧失的权利，不能超越被保险人向第三人行使权利，反过来说，还要受第三人对被保险人的抗辩权（包括权利的瑕疵）的约束，因此其依据提单请求承运人承担货损赔偿责任的诉请同样缺乏事实与法律依据，依法不能予以支持。
案例8 2004 年，天堂进出口有限责任公司购进一批圣诞节用火鸡，买卖合同规定于 2004 年 11 月 30 日 前装货，由承运人所属 “ 伊丽莎白 ” 号轮承运上述货物。该轮于 12 月 3 日 才抵达港装货，承运人接受发货人的保函，授权其代理人于签发了 11 月 30 日 已装船清洁提单。发货人凭全套单证从开证行取得全部货款。 12 月 15 日 天堂进出口有限责
任公司持承运人签发的提单到合同指定的港口提货时，发现该提单所记载的船舶还未抵港，直到 12 月 26 日 上述提单所记载的货物才运抵目的港。由于销售季节已过，天堂进出口有限责任公司的国内销售商对其提出索赔，造成巨大损失。天堂进出口有限责任公司认为，承运人未能按信用证规定的装船期限如期装货，却签发了信用证一致的提单，属于欺诈行为，应对由此造成的一切损失承担责任。承运人认为，货物未能如期运抵目的港交货，是因所属 “ 伊丽莎白 ” 号轮在某港锚地等泊时遇暴雨和台风，该轮跑锚与另外一艘锚地待泊的油轮相撞，造成该轮及部分集装箱严重受损。 该轮不得不进行紧急修理，于 12 月 11 日 续航。而提单所载的全部货物最终完好地运抵交货港，并置于天堂进出口有限责任公司控制之下，由于不可抗力造成承运人不能如期交货，承运人已克尽职责，完成了应尽的责任和义务，迟延交货纯属人力不可抗拒原因所致，故不应承担赔偿责任。
[法律问题] 1. 承运人签发的提单属何种提单 ? 其后果如何 ? 2. 承运人可否以不可抗力为由减轻或免除责任吗 ? 为什么 ?
[参考结论]1. 承运人签发的是倒签提单。承运人应当承担损害赔偿，并且不得援引免责和责任限制的权利。
2. 承运人不可以不可抗力为由免除或减轻责任。
[法理分析] 依我国《海商法》第 72 条的规定：货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单签发的日期应为装船的日期。 在本案中，买卖合同规定货物应于 2004 年 11 月 30 日 装船。实际上，货物于 11 月 31 日才抵港装货。承运人接受保函，签发了已装船的清洁提单。很显然，这属于倒签提单。 关于倒签提单： 在贸易实践中，提单的签发日期是信用证付款的一个条件 。倒签提单，是在明知货物尚未装船的情况下签发的，属于一种欺诈行为。倒签提单的后果：承运人应当承担损害赔偿责任；承运人丧失了免责和责任限制的权利。 案例8[案情摘要]
我国A公司与日本B公司订购彩电800台。合同规定，彩电价格为每台600美元CIF大连，1994年6月30日长崎港装货。货物于1994年6月30日装船，装船时外包装有严重破损，B公司向船公司出具了货物品质的保函。船长应B公司的请求，出具了清洁提单。B公司据此从银行取得了货款。货物到达大连港后，A公司发现，电视机外包装箱有严重破损，电视机亦受到损坏，遂向船方提出索赔。船公司出示了B公司提供的保函，认为该事应由B公司负责，并建议A公司凭手中的保单向保险公司索赔。 [法律问题]
（1）船公司是否应承担责任？为什么？ （2）B公司是否应承担责任？为什么？ （3）保险公司如何对待A公司的索赔？ （4）A公司的损失如何得到补偿？ [参考答案]
（1）船公司应承担责任。以保函换取清洁提单的，船公司不能以保函不得对抗第三人。《汉堡规则》承认了不清洁提单保函的效力，基于合约的相对性，保函不得对抗第三人。我国对不清洁提单保函没有立法规定，在司法实践中有承认其效力的判例。
（2）B公司应承担责任。B 公司交货不符合合同约定，包装不当。货物装船时外包装有严重破损，说明B公司交货不合格，未能适当包装。 （3）保险公司不负责赔偿。《海商法》第243条：“除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保险人不负赔偿责任：（一）航行迟延、交货迟延或者行市变化；（二）货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性；（三）包装不当。”
（4）A公司可向船公司索赔。因为船公司出具了清洁提单，有义务将表面状况良好的货物交给收货人。船公司没有如实签发提单，提单持有人仅凭单据记载提货，承运人应根据提单的记载向提货人交货。
[法理分析] 保函的效力，托运人在货物外表状况不良时，为换取清洁提单而向承运人提供的保函，在托运人与承运人之间有效。但是，当提单转让至包括收货人在内的任何第三人时，此保函无效。如承运人或代起行事的人接受托运人的保函，构成对信赖提单中所记载的货物情况的第三者进行欺诈，则保函在托运人与承运人之间已属无效。
卖方如果提交了包装不良的货物，可能出具保函向承运人换取清洁提单。这种保函的效力在不同的条约、不同的国内法和不同的司法实践中效力不尽相同。《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力，规定托运人（卖方）为了换取清洁提单可向承运人出具保函，保函只在托运人和承运人之间有效。如果保函有欺诈意图，则保函无效，承运人应赔偿第三者的损失，且不能享受责任限制。我国《海商法》中没有关于保函的规定，司法实践中则参照了《汉堡规则》的规定，主要可以概括为三点内容：善意保函有效；恶意保函无效；有效的保函也不能对抗第三人。遇到以保函换取清洁提单的问题，首先要注意它的法律背景，即适用何国法律或者适用何种公约，如果题目中没有明确，在答题时最好自己指明，适用上述的原则。 保险人的除外责任，《海商法》第243条：“除合同另有约定外，因下列原因之一造成货物损失的，保险人不负赔偿责任：（一）航行迟延、交货迟延或者行市变化；（二）货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性；（三）包装不当。”
案例9 [案情摘要]
1990年，发货人中国厦新进出口公司委托某对外贸易运输公司将750箱茶叶从大连港出口运往印度，某对外贸易运输公司又委托其下属S分公司代理出口。S分公司接受委托后，向思捷达远洋运输公司申请舱位，思捷达远洋运输公司指派了箱号为HTM-5005等3个满载集装箱后签发了清洁提单，同时发货人在中国人民保险公司处投保海上货物运输的战争险和一切险。货物运抵印度港口。收货人拆箱后发现部分茶叶串味变质，即向中国人民保险公司在印度的代理人申请查验，检验表明，250箱茶叶被污染。检验货物时，船方的代表也在场。国此中国人民保险公司在印度为代理人赔付了收货人的损失之后，中国人民保险公司向人民法院提起诉讼。 [法律问题]
（1） 在集装箱运输中，思捷达远洋运输公司应负有什么义务？它是否应对损失负责？ （2） 在集装箱运输中，S分公司应负有什么义务？它是否应对损失负责？ （3） 中国人民保险公司是否是适格的原告？为什么？
（4） 如果中国人民保险公司有资格作原告，它应将谁列为被告？ [参考答案]
（1） 思捷达远洋运输公司应保持集装箱清洁、干燥、无残留物以及前批货物留下的持久性气味；思捷达远洋运输公司应对茶叶的损失负责。
（2） S分公司作为装箱，铅封的收货物人，代理人，应负有在装箱前检查箱体，保证集装箱适装的义务。S分公司未尽前述义务，主观上有过失，应承担货损责任。 （3） 中国人民保险公司可以作为适格的原告，因为其已取得代位求偿权。 （4） 被告是思捷达远洋运输公司与S分公司。 [法理分析]
（1） 在海上集装箱运输中，根据国际惯例，集装装箱应该清洁、干燥、无残留物以及
前批货物留下的持久性气味。思捷达远洋运输公司的提单适用\"海牙规则\"的规定，承运人须在航次开始前和开始时履行应尽职责，以便使货舱、冷藏舱和该船装载货物的其他部分适于并能安全地收受、承运和保管货物。作为提供集装箱的承运人，明知发货人托运的是易于串味的茶叶，而将未能彻底清除、残留有前一航次货物气味的不适载集装箱交给发货人装箱，违反了《中华人民共和国民法通则》第111条关于\"履行合同义务不符合约定条件\"的规定，对本案茶叶的货损，犯有疏忽大意的过错，应该承担茶叶损失的赔偿责任。
（2） 思捷达远洋运输公司签发的提单下3个集装箱的运输条件为集装箱运输，即由S分公司全权代理发货人发货、点数、装船、铅封。S分公司明知对于集装箱的检验，应是其作为发货人、代理人的职责，但是，本航行茶叶装箱前，S分公司明知对于集装箱的检验，应是其作为发货的适载性有充分的把握，没有尽到认真检查集装箱体的责任，违反了《中华人民共和国民法通则》第66条第2款的规定，犯有过于自信或疏忽大意的过错，也应承担相应的货损赔偿责任。
（3） 中国人民保险公司可以作为适格的原告。《海商法》第252条规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。即保险人取得代位求偿权，所以中国人民保险公司有权作为原告提起诉讼。
（4） 中国人民保险公司应将思捷达远洋运输公司和S公司都作为被告提起诉讼，至于它们各自承担责任的大小，则由法院依据实际情况和法律的有关规定作出判断。
第八章 国际商事支付法 案例1
【案情介绍】我山东一家进出口公司和某外国公司订立了进口尿素 5000吨的合同，依合同规定 ,我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证，总金额为 148万美元。双方约定，如发生争议，则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。 1990年 10月货物装船后，该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后，我公司发现，尿素有严重质量问题，立即请商检机构进行了检验，证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项，否则将拒绝向银行支付货款。
【问题】 银行是否应追回已付货款，为什么？ 我公司是否有权拒绝向银行付款？为什么？
【评注】根据《跟单信用证统一惯例》的规定，开证行付款的前提条件是受益人提交的单据表面上与信用证相符。本案中，开证行在单证相符的条件下支付货款，这一行为并不违反《跟单信用证统一惯例》以及开证行对开证人的承诺和承担的责任，因此，开证人无权要求开证行向有关当事人追回已付款项。我进出口公司必须向银行付款赎单。 第九章 国际商事争议的解决 【案情介绍】 申请人×××私人有限公司和被申请人××有限公司于1997年2月24日在××签订了97－BAX-24号合同及1997年3月31日签订了97－BAX-331A、97－BAX-331B、97－BAX-331C号合同。在上述四份合同中第十一条规定：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，应由双方通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会根据该会的仲裁程序暂行规定进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。
申请人就此于1998年3月31日向中国国际经济贸易仲裁委员会提交仲裁申请书，请求裁决被申请人支付欠款。被申请人提出管辖异议，理由是：被申请人和申请人之间无
贸易契约。申请人提交的97－BAX-24号合同中买方签名和盖章是被申请人的真实行为，但被申请人将买方为空白的要约传真给申请人后，申请人未就该要约回复被申请人。另外三份合同是被申请人将要约传真给申请人，同样没有得到申请人的回复。合同不是双方真实意思表示，其中的仲裁条款对双方没有约束力。另外，被申请人没有进出口权，依中国有关外贸法律规定，被申请人无主体资格签订合同也无法操作和履行四份合同。 申请人随后又提交两份证据：证明被申请人于1997年12月9日致函申请人，声称资金周转困难，只能于1998年4月底向申请人支付欠款；1998年5月27日被申请人致函申请人，再次确认了欠款事实，并明确了欠款金额是USD64699。仲裁委员会认为双方存在合同关系，被申请人有权签订仲裁协议，因此，合同中的仲裁条款有效，仲裁委员会有管辖权。 【法律问题】
1、仲裁协议的有效要件有那些？
2、本案中签署对于仲裁条款的作用是什么？相关公约和我国的法律及司法解释对于这个这个问题是如何规定的？ 【案例评析】
本案中涉及到了仲裁协议的有效要件，即指一项有效的仲裁协议必须具备的基本条件。一般来说，主要包括三个问题：仲裁协议的形式、仲裁协议当事人的行为能力、争议事项的可仲裁性。
国际商事仲裁协议必须采用书面形式，已作为一项统一性的要求为现代国际仲裁法所接受，绝大多数国家的仲裁法都规定仲裁协议必须书面形式做成。例如，英国1996年《仲裁法》第5条规定，本编之规定仅适用于仲裁协议为书面的情况。1958年《纽约公约》第2条规定，仲裁协议应该是书面的，并且是缔约国承认和执行仲裁裁决的条件之一。我国1991年《民事诉讼法》和1994年《仲裁法》都要求仲裁协议必须采用书面形式。但是对于“书面”的解释，各国立法和国际公约并不完全一致。《纽约公约》规定书面的仲裁协议包括：当事人签订的仲裁条款或仲裁协议书；当事人虽未直接签署，但在往来函电中书面载明的仲裁条款或仲裁协议书。目前各国对书面含义的解释，越来越灵活和宽泛。本案中当事人双方的仲裁条款存在于合同中，但是对合同是否达成双方存在分歧，直接影响到仲裁条款的存在与否。对于第一份合同，买方处有被申请人的签名并盖章。后三份合同买方处虽没有被申请人签字或盖章，但被申请人在1997年12月9日和1998年5月27日致函申请人时均承认因交易欠申请人货款64669美元。双方当事人的往来函电确认了双方之间存在合同关系，那么双方也认可了存在合同当中的仲裁条款，作为合同一部分的仲裁条款对双方当事人具有约束力。《仲裁法》第十六条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。“其他书面方式”包括但不限于双方当事人往来的函件、传真、电报等，本案中双方通过合同文件和往来函电的形式达成了合同，也符合对仲裁协议所作书面方式的要求，因此，被申请人的第一个理由不能成立。
订立仲裁协议的当事人的行为能力也是决定仲裁协议效力的有效要件之一。根据国际社会普遍的观点，无行为能力的人所为的一切行为都是没有法律效力的，因此，仲裁协议的一方或双方当事人在订立仲裁协议时是无行为能力的，则所订立的仲裁协议无效。一般而言，对于当事人的缔结仲裁协议的能力，除了适用有关的国际条约外，应依据各缔约国的冲突法作出决定，通常适用当事人的属人法。本案中被申请人的第二个异议的理由就是被申请人没有进出口权，也没有签订合同的主体资格。仲裁委员会认为，是否具有进出口权只与合同的效力有关，而不影响作为平等主体的被申请人和他方签订仲裁协议的能力。换言之，即使被申请人因不具有进出口经营权而无权签订外贸合同，被申
请人作为具有完全民事权利能力和完全民事行为能力的法人，也是具有签订仲裁协议的。因此，被申请人的第二个抗辩理由也是不能成立的，本案中的仲裁条款有效。 仲裁协议中约定的提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事项。我国《仲裁法》第3条规定，对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。其他国家一般也规定，涉及婚姻家庭和继承问题以及涉及被认为属于公共和社会利益的事项不能提交仲裁。如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定仲裁协议是无效的仲裁协议，并将命令仲裁该仲裁协议的实施或拒绝承认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。所以，一般来说，当事人在订立一项合格的仲裁协议时，就争议事项的可仲裁性，至少应该考虑到仲裁地法律和裁决可能承认与执行地法律，必须符合该两个法律关于可仲裁性的相关规定。否则，违反前者，则仲裁协议无效，仲裁程序无法在该国进行；违反后者，则作出的仲裁裁决无法得到该国的承认与执行。
据此，仲裁委员会认为本案中的仲裁条款具备了实质生效的要件。
案例2
中国黑龙江省甲市造纸厂（简称甲方）与加拿大乙市有限公司（简称乙方）在甲市签订了《关于成立强强纸业有限公司合同书》，制订了《强强纸业有限公司章程》，在甲市合资成立强强纸业有限公司。强强纸业有限公司经黑龙江省经贸委审查批准，并经黑龙江省工商行政机关登记注册，合资公司于2005年4月正式成立。但是，合资公司双方争议不断，导致无法经营。
请你根据相关知识，回答以下问题并给出理由：
1．双方在《关于成立强强纸业有限公司合同书》中约定中国国际贸易仲裁委员会仲裁。如果乙方向中国国际贸易仲裁委员会提请仲裁，甲方是否可以以本案应由法院专属管辖予以抗辩？
2．双方在《关于成立强强纸业有限公司合同书》中约定争议适用中国香港法律，该约定是否有效？
3．此案如由中国国际贸易仲裁委员会裁决解决，乙方向甲市人民法院申请执行，人民法院可以以何种理由裁定不予执行？
答案：1、根据我国民诉法司法解释的规定，属于中国专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其它国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外。因此，本案虽属在中国境内履行合资合同纠纷，专属中国法院管辖，但因为双方书面选择仲裁机构裁决，因此贸仲有权管辖。
2、当事人选法无效。我国法律明确规定，在中国境内履行的中外合资经营企业合同必须适用中国法律，属于强制性法律规定，无论是外国法还是港澳台法律，都不允许选择。 3、经被申请人举证，有下列情形之一的仲裁裁决可不予执行：第一，无仲裁协议；第二，被申请人未能陈述意见；第三，仲裁程序与仲裁规则不符；第四，超裁或无权裁决。
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