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浅论美国刑事诉讼中的诉辩交易制度/牛生

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第二次世界大战以后，由于种种社会原因，犯罪率居高不下，为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，美国一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人“认罪答辩”。由于这种结案方式快捷灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。但是，一直是在私底下进行的。直到1970年，美国联邦最高才正式确认了诉辩交易的合法性。美国1974年修订实行的《联邦刑事诉讼规则》明确的将诉辩交易作为一项诉讼制度确立下来。虽然在其发展中遭到一些非议，但当今美国犯罪率高、监狱人满为患、刑事诉讼程序花费惊人等现状，成为诉辩交易发展的温床。据有关人员统计，目前美国有%以上的刑事诉讼案件需要通过诉辩交易进行，著名的和案也是通过诉辩交易来解决的。

一 诉辩交易制度的含义

诉辩交易（Plea Bargaining），又称为诉辩谈判或者诉辩协议，是指在刑事诉讼中开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方（一般通过律师）在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件，协商

谈判的过程就会出现讨价还价的局面，双方都会要作出不同程度的让步，因而称之为诉辩交易。诉辩交易是在美国广泛适用的处理刑事案件的一种诉讼方式。

美国诉辩交易制度的内容通常包括以下三个方面：一是指控交易，是指检察官同意以比原指控要轻的罪名对被告人进行指控，以换取被告人的有罪答辩。二是罪数交易，是指当被告人犯有数个罪名时，检察官以只对其中一罪进行指控，而撤销对另一些罪名的指控为条件，换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易，是指检察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建议，建议对被告人科处其同意的刑罚，换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一钟或者多种形式的让步之后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成诉辩交易。

从美国诉辩交易的实践来看，其具有两个鲜明的特点：其一，诉辩交易适用的案件范围很广。不仅适用于轻罪案件，而且还适用于包括一级谋杀罪在内的重大刑事案件。其二，诉辩交易可以进行的期间较长。不仅在起诉之后到开庭审判之前的阶段可以进行，而且在逮捕之后直到审判终结之前的整个过程都可以进行。

二 美国诉辩交易制度产生的基础

诉辩交易在美国的产生与发展，绝不是偶然现象。它是美国特定社会环境和司法实践的产物。学者们一般认为，诉辩交易制度在美国的存在至少有以下两个基础：

1、当事人诉讼主义理念。美国广泛采用的诉辩交易的作法，虽然是迫于与犯罪作斗争的现实需要而采取的，但它们必然表现出当事人主义诉讼理念的一些本质特征。在美国当事人主义含义颇多，单就与诉辩交易制度产生的相关性而言，至少包括两点：当事人处分原则和法官消极性原则。当事人处分原则，指当事人可以自由处分诉讼中的请求或标的物。美国刑事诉讼中存在的“罪状认否程序”就是当事人处分原则的体现。诉辩交易的盛行在很大程度上与这一程序的存在有着密切的关系。而法官消极性原则是指对于双方没有争议的事实，只要不损害公共利益和他人的合法利益，法官只须照此予以认定，而不必追究其是否真实。因此说诉辩交易也体现了法官对当事人对自己实体权利的选择的尊重。

2、检察官的广泛裁量权。在美国，没有统一的检查系统，联邦和各州的检察机关各自，自成体系。检察官可以自由地把法律适用于他的辖区并享有的、几乎不受的裁量权。美国检察官的广泛裁量权，为诉辩交易的盛行从制度上提供了便利条件。正因为检察官拥有了减少、减轻控诉和刑罚的权力，才有了与辩方交易的资本，以换取被告人作有罪答辩，从而以较高的效率应付堆积如山的案件，确保整个司法体系的正常运转。

美国在刑事诉讼中大量采用诉辩交易，使案件的定罪与量刑能同时得到迅速而彻底的解决，绝大部分刑事案件避开了冗长繁杂的审判程序，避免了审前羁押阶段可能造成的不良影响，大大缩短了刑事案件的处理时间，提高了整个司法体系的营运效率，使有限的司法资源得以节省。甚至有人认为，如不充分运用诉辩交易，美国刑事审判制度就会崩溃。由此，我们可以看出诉辩交易制度在美国有着极其重要的地位和作用。

浅论民间借贷的犯罪性异化及法律规范

第一，民间借贷在很大程度上促进了非公有制经济的发展。由于我国现有正规金融的贷款主要面对我国国有企业及民营的大型企业等有明显国家计划扶持的企业，然而占企业绝大多数的中小企业等非公有制企业却几乎得不到正规金融的借贷支持 。有关资料显示截止2004年底，我国中小企业数量已经超过全国企业总量的99%(到2008年已经超过800万家)，中小企业创造了GDP的55.6%、税收的46.2%，75%的就业岗位。而我国作为目前融资重心的商业银行，近70%的贷款输出到了国有大中型企

业。在这种情况下，民间借贷对正规金融起到了很大的互补效应，促进了非公有制经济的发展。

第二，民间借贷满足了农村资金不足的发展缺陷，促进了农村经济发展。对于农村，巨大的矛盾一直存在于过强的资金需求与明显弱势的资金需求之间。我们知道当时正规商业银行曾经进驻农村，但是却无法满足农村的资金需求。民间借贷供给低于借贷需求的矛盾从来不曾得到有效缓解。正规金融系统满足农村资金需求的能力非常有限 ，民间借贷有效地弥补了这个资金缺口。民间借贷的发展，给农村经济带来了进一步加快发展的契机，在缩小城乡差距，实现城乡统筹发展的进程中发挥了巨大的作用，极大促进了从村经济发展。

第三，民间借贷带动了正规金融发展 。同正规金融相比，民间借贷具有即时、便捷、灵活等特点，与正规金融一起构成了我国多元化的金融格局。相对来讲，民间借贷的条件较低，较低的门槛似的他更加适合中小企业融资;另外，民间借贷的资金使用效率较高，众所周知，银行的贷款一般以定期形式出现。民间借贷则可以即借即还，适合中小企业资金使用频率高的特点。在这种形势下，民间借贷以其上述优势对正规金融造成了不小的竞争压力，这样也促使正规金融改善经营理念，提高服务质量，从而推动了正规金融的发展。

正规金融在农村乡镇以及针对中小企业时，服务效率极低而且正规金融有效益至上的原则，对于放贷的风险评估极为严格，对象一般为国有企业，服务对象有限。而民间借贷的借款金额与借款期限、借款利率等都可以由双方商议协定，而且针对的对象十分广泛，从个人到中小企业，从乡镇到城市。总之，民间借贷以其灵活、便捷、快速等特点，形成了与正规金融既有竞争也有互补的关系。促进了非公有制经济发展，补足了农村资金不足发展缺陷，带动了正规金融发展，成为我国金融健康快速发展不可或缺的重要一环。

(二)负面影响及规范异化的必要性

2011年11月7日，浙江省丽水市中级对浙江银泰非法集资案做出一审判决，季文华等6名被告人分别被判处集资诈骗

罪、非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪。

首先，我们要看看银泰为何顷刻崩塌。首先是外因，国家宏观所导致的外部不利环境，是银泰房产资金断链的主要原因之一，低迷的房地产市场冻结了银泰房产的资金。当然还有内在原因，那就是季氏父子奢靡之极的生活。在这些集资中仅用于他们个人挥霍的就达到近8000万元，其他还有数十辆豪华轿车、跑车，多处房产。

2010年11月22日，最高人民通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对认定 以非法占有为目的 列举了8种情形，其中两种是集资后不用于生产经营活动，或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例致使集资款不能返还;肆意挥霍集资款导致集资款不能返还。很明显的，季氏父子以房地产开发为掩护，许以月息2分的高息进行非法集资，而且集资户众多达1.5万余户，人员构成则是从政要到农民极其复杂，资金来源广泛，去向复杂。

民间借贷的消极效应有许多方面，表现在削弱了正规金融及国家宏观的力度，造成国家税收流失 ，风险的危害性较大等。辽宁省营口市东华 养殖蚂蚁集资诈骗案 非法集资达30亿元，青岛东港投资管理有限公司非法集资达10亿元等等，以江苏省为例，2007年、2008年二年间，江苏省经侦部门分别立集资诈骗案件37起、91起，分别立非法吸收公众存款案件53起、99起，这两个罪种的立案数每年平均分别递增194%和145% ，还有今年一月份吴英非法集资一案中本色集团女富豪吴英被判死刑，这让民间借贷的犯罪性倾向问题更加现实严肃地摆在了我们的面前，防范民间借贷犯罪性异化十分必要。

二、正常民间借贷与非法集资的界定

目前我国现行刑法并未对其作出明确界定，现有刑法《刑法》第176条是一条简单罪状， 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的 ，该条对于罪行的客观方面的内涵没有明确规定，也没有明确的立法或司法解释。而在对集资诈骗罪的规定中 以非法占有为目的 也略显模糊，定罪弹性较大。正因为现有法律规范中关于民间借贷与非法集资的界限十分模

糊。同时，合法的民间借贷与非法集资拥有相同的特定行为，即向他人吸收一定数量的资金，并且要到其支付本息 ，上述原因都导致了合法民间借贷与非法集资行为难以界定。

简单的来说，在我国当前的市场经济下，民间资本的流转，这种现象这种行为本身是无罪的。那么区分合法的民间借贷与非法集资的一个直观标准就是资金的使用去向是否合法，如果将筹集资金作挥霍、炒钱、等用途，那就是非法的。从法律角度看，如果集资人员以非法占有为目的，假冒民间借贷进行合同诈骗，或者巧立名目实施集资诈骗，那就是非法的。还可以看放贷、收贷的手段是否合法，如果是扰乱金融秩序非法吸收公众存款，或者是通过利诱、恫吓、人身威胁等方式进行放贷借贷，强迫对方付出高额利息，那就是非法的。

可我们在现实生活中往往还是难以区分合法民间借贷与非法集资，前者异化为后者的事屡见不鲜，其实，非法吸收公众存款罪在客观上的一个重要特征就是机构或者个人未经有权批准的机构审批，向社会上不特定的公众(较为广泛的群体)吸收存款。而合法的民间借贷则是机构或个人向特定的公民借款。在这里， 特定的 和 不特定的 对象是区分合法和非法的一个重要界限 。而且 特定 与 不特定 的区分：首先， 不特定 应该有两个方面，第一个方面是非法集资者针对广大民众的集资行为，非法集资者往往发出虚假信息或过分夸大投资回报，吸引持有资金的广大群众投资，而且将对广大群众产生何种伤害都是非法集资者自己都未知的;第二个方面是广大群众对集资者，广大民众对集资者的信息不了解，对其资产、还贷能力不清楚，甚至是谁都不知道，对可能面对的风险也缺乏承受能力。笔者认为也就是这两个方面决定了借贷对象的 不确定 。而 特定 对象则是投资者和投资对象拥有较为清晰、相对牢固的关系，投资者对投资对象经过了一定的审查，对投资对象的企业经营状况等有一个较为清晰地了解，而且有相应措施对债务资金进行追讨，即对风险有较强的防范承受能力。

三、加强民间借贷非刑法规范 (一)刑法规范的矫枉过正

从上述民间借贷现状分析来看，我国刑法层面的监管存在很多问题。一直以来，我国对金融市场、金融机构实行严格的监管，刑事打击上对民间借贷也采取 一刀切 严打。在一定的时间段以内，这种严格监管的促进了我国金融市场的发展，但在新的发展时期，由于监管的天平仍不能适应时代要求发生时代性偏移，导致国家机关对民间借贷产生性压制，使得正规金融始终处在一个垄断地位。对于我国市场经济的改革，过于严格的监管导致了我国金融市场发展的滞后性，阻碍了司法监管的进步和创新，也导致民间借贷专门立法迟缓和监管制度滞后，比如在司法程序中适用法律性文件的冲突：《合同法》与《最高人民关于人民审理借贷案件若干意见》 。 刑法的过严厉规制也导致民间借贷的 异化 问题的加重。再当前状况下只能注意对相关证据进行严格排查，对疑似以民间借贷为名掩盖非法目的的，应加大职权调查力度，对非法集资等案件进行严格甄别，及时将涉及非法集资或者涉嫌诈骗犯罪的民间借贷纠纷案件移送机关。

吴英案与季文华案两者的性质是不完全相同的，由于没有相关专门法律进行规范，所以同样是集资诈骗罪罪名，在笔者看来，两者是应该区别对待的 ，吴英有为数不多的特定放贷对象，只是这些放贷对象拥有较多下线。相比吴英，季文华一案更加符合我们所认为的非法集资。很多集资户在发现问题的时候，往往选择在观望一段时间，实在没有获得本息资金的情况下，才会需要机关介入调查，原因是就是，国家不加判别的追究集资者的刑事责任。而且在机关介入之后，集资户的资金不仅不能讨还，反而要被没收，自行承担后果。过强的刑事规范使得国家对集资盲目打击，对社会安定无法做出有力维护 。所以，在使用刑法对民间借贷进行规范可能会矫枉过正，要慎用刑法。

(二)鼓励并加强非刑法规范

日前，鄂尔多斯市已经发布了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》(下称《暂行办法》)，对泛滥的民间借贷进行系统性的规范。这是旗帜鲜明的承认民间借贷的合法性。这也为鄂尔多斯地区民间借贷提供了行为依据、法律依据，虽然

没有太多内容创新，但更多的是《暂行办法》是第一个对现有法律全面系统的梳理，这也是其最大意义所在。

鄂尔多斯是我国民间借贷最活跃的地区之一，曾有机构发布报告称，鄂尔多斯民间信贷资本至少在2000亿元以上，但从2011下半年开始，逐渐出现资金链断裂，民间借始崩盘等情况。所以民间借贷规范的及时出现，也就成了必须。《暂行办法》共八章三十，不适用于商业银行、村镇银行、小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等依法设立的机构为个人和企业提供的金融服务，也暂不适用于自然人之间用于生活消费的借贷活动。其他地区也出台过一些规范，但全面、系统的文件鄂尔多斯是第一个。它主要的特点，是从民事、行政、经济法方面形成了一个系统的规范。

从鄂尔多斯的《暂行办法》的身上，我们看到了进步的尝试，在很多方面可以起到对民间借贷的有效规范，起到预期作用，但是很多规定仍不能扭转完全民间借贷的犯罪性异化倾向，更主要的两者在地域上有很大的局限性，更多的只能是为全国其他地方的立法起一个借鉴引导作用，但是我们还是看到了非刑法规范有效规范的影子，也希望股价能够尽快制定专门非刑法规范对民间借贷加以确认与引导。