浅谈在刑事诉讼法中近亲属作证的豁免权

浅谈在刑事诉讼法中近亲属作证的豁免权

作者：梁伟

来源：《今日湖北·下旬刊》2013年第10期

摘 要 在刑事诉讼程序中，证人证言对于查清案件事实，推动刑事诉讼的顺利进行起着非常重要的作用。所以世界各国的法律一般都规定知道案件情况的人，都负有法定的作证义务，但是在刑事实践过程中，证人往往容易陷入亲情与法定义务的两难选择困境中，这与证人的权利义务的失衡有关。 在2013年1月1日实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，第一百八十八条明确规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条明确确立了我国的近亲属作证豁免权制度，体现了尊重和保障人权。但是，该法条对近亲属作证豁免制度的内容规定有待进一步完善。我国古代社会所倡导的“亲亲相隐”原则在刑事诉讼法的中的确立是此次修改的一大亮点，分析该原则确立背后的原因以及在实施中的刑诉法关于近亲属作证豁免权的缺陷和不足。 关键词 刑事诉讼法 亲亲相隐 近亲属 作证豁免权

证人无论在刑事诉讼中还是在民事诉讼中都是重要的诉讼参与人之一，它对于案件事实的查明，起着非常重要的作用。为此在《中华人民共和国刑事诉讼法》中，第六十条明确规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。原则上所有知道案件真相的人都应该称之为证人，但是由于各种各样的原因，有些特殊的群体具有免于作证的权利。这就是近亲属之间作证豁免权。我国是属于免证特权制度最早的国家。在我国古代亲亲相隐既是一条重要的道德规范也是一项重要的法律准则，其核心内容就是亲属间不得互相指证。新中国成立以后，尤其是经历过文化大革命的洗礼。由于意识形态不同，我国摈弃了亲亲相隐的法律思想。但随着社会经济的发展和各种思想文化学术的交流，我国的学术界也认识到规定亲属间的免证，无论是从家庭道德还是社会法治都具有很大的积极作用，并且拥有深刻的法律背景文化。因此建立健全证人作证豁免权制度具有重要意义。在我国已经实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》就贯彻了这项理论的规定。结合我国古代诉讼中的亲亲得相首的原则探讨近亲属作证豁免权的问题。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条明确规定：“询问证人，应当告知他如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。最高人民法院《关于执行 < 中华人民共和国刑事诉讼法 > 若干问题的解释》第五十八条第三款规定：“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证时，应当依法处理。”因此有人认为近亲属作证的豁免权与《刑法》第三百一十条规定的窝藏、包庇罪；明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的。处三年一下有期徒刑、拘役或者管制。两者存在冲突。虽然窝藏罪、包庇罪也有可能是犯罪嫌疑人或被告人的近亲属出于保护自己亲人的动机，实施不配合司法机关的行为，但是与亲属作证的豁免权存在明显的区别。窝藏、包庇罪必须符合法定的犯罪构成要件才成立。首先要求主观上必须明知是犯罪的人，其次客观方面为犯罪人提供隐藏处所、财物。帮助其逃匿或是做假证明包庇犯罪的人。而亲属作证豁免权则是拒绝作证的行为，是法律赋予犯罪嫌疑人或被告人的近亲属的一项权利。

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

一、近亲属作证豁免权的价值 （一）对人性价值的体现和尊重

近年来发生的佘祥林、邱兴华和赵作海等案件中有逼迫亲属协助抓捕、作证等情节，有记者对被告人家属进行了采访，大多数家属表示“不愿再提及”。其实，司法机关存在说服犯罪嫌疑人或被告人的近亲属作证，并以此作为破案突破口的情况是与越来越被重视的人性和人权观念相背离的。法律谚语“法律不强人所难”，法律必须体现和尊重人性，而包含亲属之爱的自然情感无疑是最基础的人性表现。亲属之爱是人与生俱来的自然情感，是人类社会最本能的爱。 （二）有利于维护家庭关系的和谐发展，促进社会秩序的稳定

亲属作证豁免权在刑诉法中予以确立，体现在除了法律对人性价值的尊重，也有其不可替代的积极作用。一是保护婚姻家庭生活的稳定与和谐，保护维系社会关系的情感纽带；二是保护了基于家庭婚姻关系而产生的隐私权，符合“家丑不可外扬”的观念。法律一旦它违背了人们最基本的人性、感情利益和社会价值观念，必然会受到抵制和规避，导致法律规定流于形式。因此，任何一部法律不能忽视社会人情基础，不能对任何有肉有血的人进行苛求。 （三）有利于节约司法资源，促进刑事诉讼程序的公正进行

“每个法院都必须依靠证人，证人应当自由地、无所顾虑地作证，这对执法来说是至关重要的”。 从社会伦理与人性的角度出发，一般来说犯罪嫌疑人或被告人的近亲属都不愿意做出对当事人不利的证言。为了让亲属证人作证，现实实践中不排除有的司法机关会对亲属证人反复做思想工作甚至采用采用拷问威逼手段，这样极大的损害司法权威与公正，给证人带来身心的巨大伤害。确立近亲属作证豁免权制度，则能够在此方面保障亲属证人的权利，避免他们的权利受到不法侵害，同时降低在审判过程中提供虚假证言的可能性，提高证言的有效性，节约司法诉讼成本，促进刑事诉讼程序的效率的提高。 二、亲属特免权制度在古今中外的立法例 （一）古代中国“亲亲相隐”的思想及制度确立

“亲亲相隐”制度始于春秋，《论语·子路》中孔子认为“子为父隐，父为子隐，直在其中” ，这为亲属相隐提供了伦理上的正当性。秦律最早将亲属容隐观念确定为一项法律原则。汉宣帝地节四年的诏言“自今子首匿父母，妻匿父，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母（即祖父母）匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，标志着汉朝亲亲相隐从秦时单向性的卑隐尊向双向性的卑尊互隐的发展。唐律将亲亲相隐扩大到同居相隐，并形成了一个完备的规范体系，该制度从此定型。

虽然亲亲相隐制度是建立在封建社会森严的等级制度之上，但其中蕴含的尊亲维亲等观念对维护社会的稳定无疑是具有积极意义的。现代刑事诉讼亲属作证豁免权制度强调对人权的保

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

障，它不但是对家庭伦理更是对人的尊严、人的权利、人的情感的尊重和关怀。刑事诉讼亲属作证特免权作为一项权利，不仅维护了社会的基本关系和群众的基本利益，而且还保障了个人的私权利不受国家公权力的干涉和侵犯，从而确保了公民个人生活的稳定、安宁和个性的解放。

（二）两大法系对亲属特免权制度的法律规定

古希腊社会虽无亲亲相隐之制度，但却存在为亲属隐匿罪过之观念。其特征是古希腊社会认为亲子关系受到神的庇佑和保护，如果告发亲人使其受到刑事处罚，就是对神的不尊重和冒犯。近现代大陆法系中法律规定法官有保护亲属证人特免权的义务，防止司法权的滥用。例如1994年的《德国刑事诉讼法典》就规定：“法官一般不得向证人发问有可能损害其亲属名誉的事实；法官应该告知被告人的近亲属其享有拒绝作证的权利，并且法官不得强迫其作证或宣誓。”

在英美法系国家中，其表现为“丈夫——妻子特免权”，或曰“婚姻特免权”，其适用的范围较狭窄，主要适用于夫妻之间英国对亲属拒证权制度的规定较少体现在成文法中。在17世纪就己经通过判例形式建立起亲属拒绝权制度，规定夫妻之间享有拒绝作证权。 英国关于亲属拒证权的成文法规定较早的体现在1898年的《英国刑事证据法》中，该法律规定：“在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证，但是只能充当辩护证人，不能强迫其作证。如果被告不让配偶出庭作证，控诉方不得对之加以反对。 ；相比较而言，大陆法系国家中亲属作证特免权适用的范围很广，不仅表现在配偶之间，还延伸至其他家庭成员。

关于美国的亲属拒证权制度，联邦最高法院有一段这样的表述：“这一规则是以我们天性中最深刻、最合理的原则为基础。这些原则源自我们的家庭关系，并且构成了我们文明社会的基础，它们对于那些为生活中最亲近、最珍贵的关系所联结在一起的人形成信赖关系至关重要。破坏或削弱这些保护夫妻间圣洁关系的伟大原则，将会破坏人类生活的最佳慰藉。” 设立拒证权制度，就在于这种制度能够保护一定的社会人伦关系，如婚姻关系、亲属关系等。

从我国古代的“亲亲相隐”制度、国外的立法规定来看，实施的刑事诉讼法第188条的规定符合我国的法律文化价值导向，也是相关的立法经验的吸取。虽然仅在第 188 条中后半句有数个字的除外规定，但赋予证人特权是刑事诉讼人权保障理念的重要组织部分。

此次刑事诉讼法的修改，实质上是刑事诉讼追究犯罪与其它重要社会价值进行权衡的结果。在现代法治视野下，赋予证人一定条件下的特免权是国家的一项重要的证据法律制度，也是人权保障理念的重要组成部分。某一领域的社会制度的实施不应该以破坏其他领域社会关系为代价。法律的实施应该尊重人的亲缘本性和道德伦常，保障人们作为公民的最起码的权利，这样国家才会长治。在社会关系严重破坏时，为了缓解作证和不作证的利益冲突，遵循“两害相较取其轻”的原则，法律也有必要设置亲属作证特免权制度来化解这一矛盾。

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

三、关于实施刑事诉讼法规定近亲属作证豁免权的缺陷

根据新实施的《中国人民共和国刑事诉讼法》的第六十条规定凡是知道案情情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不辨别是非、不能正确表达的人，不能坐证人。《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第二百零六条规定证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：（1）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（2）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（3）身处国外短期无法回国的；（4）有其他客观原因，确实无法出庭的。具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。可见刑诉法的规定对于证人的要求比较高。《中华人民共和国刑事诉讼法解释》第一百八十八条明确规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条规定确立了我国的亲作证豁免权制度，将不强制犯罪嫌疑人或被告人的近亲属出庭作证。该规定主要明确了亲属拒证权制度适用的主体范围，即被告人的配偶、父母、子女。

（一）未对拒绝作证权利的行使限制做出规定

无论是我国古代的“亲亲相为隐”传统，还是西方国家的法律制度中，都有在特殊情况下排除限制适用亲属拒绝作证权利的规定。现行实施的刑事诉讼法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。从法条上来看没有但书内容。在某些特殊情况下，例如严重危害国家安全与社会安全的违法犯罪案件中，为了国家与社会公众的利益，可能需要对被告人的配偶、父母、子女的拒绝作证权利做出一些必要的限制，但是法条中没有此类的但书内容，因此需要对该条进行一些补充完善。

（二）未明确亲属拒绝作证权利的内容

由于我国目前才将亲属拒绝作证权利纳入刑事诉讼法法律条文中，这表示我国将要正式确立亲属拒绝作证权制度，但是通过该新增加的法条内容中可以看出，法律并未对我国亲属拒绝作证权的具体内容给出明确的阐述。从法条的字面意思来看，对于被告人的配偶、父母、子女，人民法院不可以强制其到庭。那这是否就意味着被告人的配偶、父母、子女就切实的享有拒绝作证的权利。因为法条中并未明确的表示被告人的配偶、父母、子女能够拒绝作证，只是说他们可以不被强制到庭，这就容易造成了人们主观上的不同理解。 （三）未明确配偶的范围

在世界上其他已经明确建立亲属拒绝作证权利的国家或地区中，对于“配偶”的范围就有不同的规定。有的国家的范围比较窄，仅指有效婚姻存续期间的配偶，例如美国。但是有的国家的范围就更为广泛一些，例如我国的台湾地区。刑诉法对“配偶”没有做出明确的解释，是仅指被告人婚姻存续期间的配偶，还是不单单指婚姻存续期间的配偶还包括已经离婚过的配偶。现实生活中甚至不乏出现有的人与配偶已经分居，与第三人出现事实上的婚姻关系，那事实婚姻

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

中的配偶法律能否给予认可，对于配偶的范围由于修正案尚未做出明确的解释，因此造成对“配偶”的理解边界不明。 注释：

马骏.刑事诉讼中证人拒证问题的法律思考[J].法制与社会，2007，03： 第477页. （英）丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强等译，北京：法律出版社1999：第37页. 左丘明.《左传》隐公四年

江学.亲亲相隐及其现代化[J].法学评论，2002： 05.

（英）罗卜特.克罗斯琼斯.英国刑法导论[M].北京：中国人比大学出版社，1991：第289页

于霄.“亲亲相隐”在美国——读亲属拒证特权研究[J].检察风云，2011， 05：第6页 （作者单位：北京科技大学文法学院）