法律推理的理论与方法

一、课程基本情况 课程名称 所属专业 课程类型 学 分 数 教学时数 课程负责人 课程教学团队 法律推理的理论与方法 证据法学 学科方法论 √ 专业学位课 专业限选课 2 36学时，周4课时，8次课； 张保生 教授 张保生 吴洪淇 李吟 柴鹏 二、课程目标和任务(500字)

（从宏观角度说明本课程的性质、对实现所在专业研究生培养目标所起的作用；说明研究生通过学习该课程后，在知识、素质和能力等方面应达到的目标。）

《法律推理的理论与方法》是证据法学专业硕士和博士研究生的方法论必修课程。本课程通过阐释法律推理的理念、制度和方法，引导学生牢固树立法律至上的法治意识，明确法律推理是实现法治的手段。法律推理既是一种法律思维活动，又是一种制度实践，它以市场经济为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为大前提，以为司法结论提供法律理由和正当理由为目的，因而是维护法治的必要手段，也是通向正义之路。该课程旨在使学生从整体上把握，法律推理的审判制度与历史上的神明裁判、人治社会的专断裁判相比，其主要区别在于，它具有理性或“讲理”的特点。

通过该课程学习，学生应当掌握法律推理的法治思维方式，把握法律推理从逻辑思维方法向制度实践转变的历史轨迹和发展趋势，法律推理的本质特征，目的标准、操作标准和评价标准及其“正反合”的辩证关系，法律推理主客体及其相互作用，掌握常见的法律推理方法，法律推理中规则与原则、真理与价值的关系，法律推理与法律解释、经验推论和人工智能等的关系。

本课程旨在培养拥有法治理念、推理能力和雄辩口才的法律人才，重在使学生通过该课程的学习树立法律规则至上的信念，明确法律推理与法治理念的同一性；重在培养学生运用法律理由和正当理由分析解决具体问题的法律论证能力和口头辩论能力。

1

三、课程基本要求(1000字)

指要求学生在学习过程中应具体了解、掌握哪些基本原理、方法、知识以及应具备怎样的分析、解决问题的能力，同时应具备哪些相关学科的知识等。

（一）该课程知识要求

本课程要求学生掌握法律推理的基本理念和主要方法。法律推理不仅是一种思维方式，更是法治社会的审判制度，它包括事实认定和法律适用两个阶段。法律推理是以法律规则为大前提，案件事实为小前提，运用法律理由和正当理由推出具体结论的审判裁决过程。

学生需要掌握以下内容：法律推理从逻辑思维方法向制度实践演进的原因、过程和规律，法律推理主体的思维结构，法律推理的概念和功能；法律推理的目的标准、操作标准和评价标准及其正反合关系；演绎推理、归纳推理、溯因推理、类比推理、辩证推理等推理方法；法律推理中发现大前提法律解释推理和发现小前提的经验推论，法律推理中规则和原则、真理与价值之间的矛盾关系等。

学生需要了解以下内容：法律推理作为一种法律思维和法律实践活动的历史发展阶段或脉络，法律推理学说发展的轨迹和趋势；法律推理主体的资格、角色和职业化；法律推理客体的特征，主客体互动关系；法律推理的一般方法；法律推理的一般过程；法律推理与人工智能的关系。

（二）能力要求

本课程的学习旨在培养学生如下能力：（1）批判性思维能力。对于老师讲授的内容进行批判性思考，分析老师立场、观点和方法的成因、理由和漏洞。（2）口头表达或辩论能力，对于与老师不同的观点能够系统组织、且有理有据地表达出来；对于自己的疑问或思考的问题能够准确概括和表达出来。（3）逻辑推理能力和价值分析能力的有机结合。（4）能够运用法学理论、法律条文进行具体案例分析的能力。

（三）其他学科知识的掌握和运用

哲学知识，特别是认识论和价值论。能够运用哲学认识论和价值论对法律推理的标准、过程、方法、矛盾等进行分析。

逻辑学知识。能够掌握并运用形式逻辑、辩证逻辑以及现代逻辑，分析其在法律推理中的作用和使用方法。

社会心理学知识。运用社会心理学知识，对法律推理主体的事实认定、法律适用过程进行分析。

2

管理学、系统论、控制论和信息论知识。能够运用管理学、系统论、控制论、信息论知识，分析法律推理的决策过程、社会后果，法律推理与人工智能的关系。

四、课程内容、教学要求(1.2-1.5万字)

第一讲：法律推理活动与学说的历史考察

一、基本理论

法律推理活动最初主要体现为逻辑思维方法；随着市场经济的确立，法治国家的出现，法律推理才成为一种审判方式或制度实践，它是人治社会向法治社会转变过程中审判制度或司法文明的一个质变。

（一）前法律推理阶段

在此阶段，审判方式具有非理性的特点，主要表现为神明裁判、共誓涤罪和决斗裁判。神明裁判重视结果而忽视过程，裁判决定不受人的理性支配，而是受制于偶然性或者非人力控制的自然现象。伴随此阶段向法律推理阶段的过渡，出现了被害人与审判者的分离即职业法官。

（二）法律推理方法的形成过程

古希腊哲学家的方法论思想为法律推理方法的形成奠定了基础。作为一种知识体系的法律推理方法大致萌芽于公元1－2世纪，其标志是辩证推理被运用于法律活动和职业法律家集团的形成。11-12世纪西欧法律家在法律推理研究方面不仅奠定了法律的自治地位，而且建构起了系统的法律知识体系，并发展出一种“经院主义技术”。法律推理的审判方式，萌芽于中世纪封建国家的诉讼程序，形成于专制国家的纠问程序，而其真正确立或成熟的形式则归功于宪政国家当事人主义的交叉询问程序。

（三）近代法律推理及其学说的发展

普通法对判决理由进行论证的传统，使法律推理最早在英国成为一种审判方式。法律推理作为一种审判制度在近代的产生，是以市场经济为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为司法结论提供法律理由为目的，因而是维护法治的必要手段。形式主义法律推理制度，是在自由资本主义土壤中生长起来的第一个制度形态的法律推理形式。形式主义法律推理观要求使用内容明确的规则，追求形式正义理想，把一致地适用普遍的规则看作是正义的基石。

3

（四）现代法律推理学说

二战后通俗文化的流行，在各方面都对理性本身的价值产生了排斥，逻辑规则的误用、机械论的僵化，使逻辑在法律推理中的作用受到挑战，道德和社会价值的考量越来越受到重视，人们开始重新审视逻辑的有用性和有效性问题，理性机械论在法律领域逐渐丧失地位，法律推理研究的兴趣开始趋向于实质推理问题。列维《法律推理导论》（1949年），美国现实主义法学家卢埃林《普通法传统：上诉裁决》（1960年），泽勒迈尔《法律推理：法律的进化过程》（1960年），开法律推理研究之先河。1970年代，西方法学家开始将法律推理视为一种适用于法律领域的新的特殊推理形式，并将其贴上“探究性推理”的标签，向以传统逻辑为模型的传统法律推理概念提出挑战。1980年代，法律推理成为西方法理学研究的热门课题，之后形成的代表性学说包括：实践（经验）法律推理说，佩雷尔曼“新修辞学”法律推理理论，波斯纳实践理性的新经验推理说，麦考密克理性重建的法律推理学说，以及目的型法律推理学说。

二、相关实践与理论

美国批判法学家昂格尔对形式主义和目的型的法律推理观作了如下比较： 第一，在法律推理标准上，前者要求使用内容明确、固定的规则，无视社会现实生活中不同价值观念的冲突，不能适应复杂情况和变化，追求形式正义；后者要求放松对法律推理标准的严格限制，允许使用无固定内容的抽象标准，迫使人们在不同价值观念之间做出公开选择，追求实质正义。

第二，在法律推理方法上，前者采用逻辑演绎推理，体现了法的“一般性”要求；后者要求选择最有效的方法来实现法律目的，根据具体情况采用多种多样的推理方法，但这样一来，类似情况类似处理的法治原则将受到严峻挑战。

第三，在法律推理风格上，前者具有独特性、自主性；后者由于注重实质正义等因素，而使法律推理自身的特色逐渐消失：其一，法律推理“开始接近了政治和经济共同的推论方式”，形成了综合各种推论方法的“百宝箱式”法律推理方法；其二，行政人员和法官追求一种不同集团所共有的实质正义理想和伦理观；其三，法律机构和法律职业的特质受到破坏，法院最初公开地类似于行政机关，继而类似于其他政治机构。律师与官僚和其他技术人员的区别也开始消失。其四，在法律推理的结论上，前者具有确定性，有利于维护法治价值；后者具有不确定性，会使法治价值受到削弱。昂格尔认为，推动“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的根本原因，

4

主要是自由资本主义向福利国家社会形态的转变。当然，以维特根斯坦为代表的新的语言哲学理论对这种转变也起了推波助澜的作用。

三、研讨重点

1.按照拉德布鲁赫的观点，法律推理审判方式萌芽、形成和确立的诉讼制度环境是什么？

2.法律推理作为制度形态而产生的条件是什么？

3.如何评价形式主义法律推理观？如何看待法治发展的阶段性？有人说，中国当前司法实践中需要坚持形式主义法律推理观，你是否同意这种说法？

4.波斯纳的新经验推理说与麦考密克的后果推理说有什么意义？

5.如何看待昂格尔的“在法律推理的结论上，形式主义法律推理具有确定性，有利于维护法治价值；而实质法律推理具有不确定性，会使法治价值受到削弱”这一说法？

四、文献阅读

1.张保生著：《法律推理的理论与方法》第一章，中国政法大学出版社2000年版。

2.解兴权著：《通向正义之路：法律推理的方法论研究》第二章，中国政法大学出版社2000年版。

3[美]爱德华•H.列维著：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版。

4.[美]哈罗德•J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版。

5.[英]尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》第四至六章，姜峰译，法律出版社2005年版。

6.[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》第三章，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版。

7.[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》第八章，米健译，法律出版社2012年版。

8.[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年修订版。

5

第二讲：法律推理的本质和功能

一、基本理论

（一）法律推理的一般特征

推理是知识创新或理性决策的过程。法律推理是为法律结论提供法律理由和正当理由的活动。法律推理即司法推理，与法律论证也可在同一意义上使用。法律解释是法律推理的一个环节。法律推理具有思维与实践、理性与经验相统一的特点。

（二）法律推理的定义

学者们从不同角度对法律推理进行了界定。法律推理是特定主体在司法实践中，从已知的法律和事实合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动和制度实践。该定义强调了以下几点：第一，法律推理是一种理性思维活动，它以“推想”和“思考”为基本特征，担负着知识创新的任务，因而是更能体现主体自觉能动性的思维活动。它不仅为审判提供了目的性标准，而且使诉讼成为一种理性而非专断或擅断的思维活动。第二，法律推理是一种制度实践。它不同于形而上的哲学“沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动和制度实践，公开辩论或论证是其重要特点。第三，法律推理是具有内在逻辑的思维和实践活动。第四，法律推理是一种创造性的思维活动和制度实践，其创新性与保守性是一对矛盾，既运用又创新着法律理由。

（三）法律推理的功能

法律推理的首要功能是证成，即为结论提供正当理由。在司法活动中，是否存在法律推理的审判制度是区别法治和人治的标志之一。以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。而以法治为原则的司法审判，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和判决结论之间没有任何确证关系则表现了理性的不确定。法律推理通过解决争执、审判违法犯罪等途径，发挥着对社会资源按正义、利益和人权等标准进行重新分配的作用。

二、相关实践与理论

法律解释是法律推理的一个环节，本质上是以正当理由来解释法律理由的过程，因而是获得法律推理大前提的一种手段。法律推理以法律规则为大前提，以为司法结论提供法律理由和正当理由为目的，因而是通向法治和正义之路。如果

6

不将法律解释纳入法律推理的轨道，它便既可能发挥补充、完善法律的积极作用，也可能成为脱缰野马而起到为专断裁判辩护的消极作用。从法学方法论的角度说，法律解释研究应当“超越”思维范畴，引入实践理性，避免陷入语义学甚至“中国诠释学”的死胡同。从实践意义上说，提高法官、检察官和律师的法律素质和司法文明水平，主要不是精通司法解释技术，关键在于掌握法律推理的理念。

三、研讨重点

1.如何理解法律推理既是运用法律理由又是运用正当理由的过程？ 2.为什么说法律推理是区别法治和人治的标志之一，在法律前提和结论之间没有任何确证关系则表现了理性的不确定？

3.为什么说法律推理能使法官得到终局性和正当的纠纷解决结果？ 4.如何看待法律推理与法治的关系？ 5.何为“正当理由”，“正当”受哪些因素制约？ 四、文献阅读

1.张保生著：《法律推理的理论与方法》第二章，中国政法大学出版社2000年版。

2.谢兴权：《通向正义之路：法律推理的方法论研究》第一章，中国政法大学出版社2000年版。

3.沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》第二十章，高等教育出版社1994年版。

4.舒国滢主编：《法理学导论》第十二章，北京大学出版社2006年版。 5.[美]凯斯•R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》第一章、结论，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版。

6.[美]史蒂文•J.伯顿著：《法律和法律推理导论》导言、第五章，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版。

7.[美]约翰·罗尔斯著《正义论》第一至四章，何怀宏，何包钢，廖申白译，中国社会科学出版社2009年版。

8.[英]H·L·A.哈特：《法律的概念》第一至二章、第五章，许家馨，李冠宜译，法律出版社2011年版。

7

第三讲：法律推理的标准

一、基本理论

法律推理的标准可分为：目的标准、操作标准和评价标准。目的标准是法律推理的逻辑前提，也是法律适用的最终理由；操作标准是法律推理的具体依据，是法律适用的直接理由；评价标准是手段和目的相统一的活动效果的检测尺度。法律推理的过程，是以目的标准为逻辑起点，通过执行操作标准，最终实现目的标准的过程。

（一）目的标准

目的标准构成了法律推理的抽象基础、逻辑起点和根本动因。目的标准包括正义、利益和人权。正义是“社会制度的首要价值”，也是法律推理活动的最终目的。利益是人类生存和发展的客观需要与满足需要的主观追求的统一。利益是正义的实现方式，法律推理的目的之一就是维护合法和正当的利益。人权是人在平等基础上必须享有的满足物质和精神生活基本需要的做人权利，它以基本权利的形式体现了目的和手段的统一。

（二）操作标准

操作标准是由目的标准所派生的具有手段意义的规则和方法，是法律适用的直接理由。它包括：实体法规则、程序法规则和方法。实体法规则通过对权利、义务和责任的明确规定，为法律推理提供了依据或“准绳”，对法律推理主体及其活动具有命令性质，因而具有可操作性和可预测性。程序法规则是具体规定法律推理主客体的权利、义务和责任的规则。方法指导法律推理主体自觉地运用逻辑思维、科学思维和哲学思维等各种方法来从事法律推理活动。

（三）评价标准

评价标准对法律推理过程及结果是否符合操作标准以及实现目的标准的程度进行对照、检测和修正，以保证该系统良性循环。法律推理评价不仅是解决推理结论是否具有可接受性的问题，它同时也是关于法律推理前提和过程的正当性评价问题。法律推理评价标准：一是正当性，包括道德正当、程序正当和方法正当；二是权威性，包括规范的权威性、推理的权威性、裁判的权威性；三是秩序性，即结合目的和手段、公平和效率等，来评价法律推理的社会后果。

二、研讨重点

1.法律推理目的标准中的正义与利益是什么关系？

8

2.形式正义与实质正义、程序正义与实体正义的关系与取舍难题是什么？ 3.功利主义对利益的看法有何致命缺陷？

4.法律推理的目的标准、操作标准和评价标准如何体现了黑格尔的“正反合”？

三、文献阅读

1.张保生著：《法律推理的理论与方法》第三章，中国政法大学出版社2000年版。

2.张文显著:《法学基本范畴研究》第二章，中国政法大学出版社1993年版。 3.[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》第一至二章，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009年版。

4.[美]波斯纳著：《法理学问题》第一章、第六章、第十一章，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。

5.[美]迈克尔D贝勒斯著：《法律的原则》第二章，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年版。

6.[美]史蒂文•J.伯顿著：《法律和法律推理导论》第六章、第九章，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版。

7.凯斯•R.孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》第六章，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版。

第四讲：法律推理的主体和客体

一、基本理论

目前国内外有关法律推理的研究多集中在方法方面，缺乏主体性论述。法律推理研究应当关注在主客体相互作用中所体现的主体思维特征。

（一）法律推理主体的一般特征

法律推理主体随着法律实践活动的分化即法律职业化而产生。法律推理主体具有主观性和社会性，前者指法律推理是主体自觉的思维和实践活动，后者指政治、经济、文化、道德、宗教等社会因素都会对其产生影响。法律推理主体遵守职业道德固然十分可贵，但思维结构对其自觉的法律思维和实践活动更为重要。第一，它是在先行的认识和实践活动中建立起来的，主体以往的法律实践经验和

9

法律认识成果构成了这种思维结构的建筑材料。第二，主体的思维结构一旦形成，就作为一种相对固定的认识框架或认知模式，对以后的法律推理活动起着指导作用，甚至可以发展成为一种法律推理观。第三，法律推理主体思维结构的形成是一个不断建构的过程，而对其研究可以采用与建构相反的解构方法。法律推理主体是人，而不是机构，也不是人和机构的统一体。法律推理主体是由控辩审三方组成的互动系统。

（二）法律推理主体的作用

在法律推理主体系统中，法官是法律的代言人，通过公正审判来宣示法律的权威，使人们建立起法治信仰。法官必须具备合理的知识结构、丰富的实践经验和健全的思维品质。律师和检察官在主体规定性的许多方面与法官相似，但比法官更主动、更直接地参与诉讼活动。律师的角色是与委托人密切联系在一起的，其所提供的法律服务：一是代表委托人打官司；二是充当委托人的法律顾问，帮助其筹划未来、预测计划行为之法律后果。

（三）法律推理客体

法律推理客体属于思维对象范畴。法律问题是法律推理的一般客体，包含规范性材料和事实性材料。前者包括法律规则、原则，它们是构成法律推理大前提的法律材料。事实性材料主要包括事件的数据信息或证据材料。

（四）法律推理主客体的相互作用

法律推理主客体的相互作用表现在，客体对主体的制约作用和对主体推理活动的发动作用；主体能够将“死”的规则与“活”的事实结合起来，进行事实认定和法律适用乃至改造现有的规则。这种相互作用表现为：当事人与法官在垂直方向上的信息交换和当事人之间在水平方向上的信息交换，本质上是一个客体主体化和主体客体化的过程。

二、研讨重点

1.法官在法律推理主体系统中扮演什么角色？ 2.如何理解律师（检察官）的“手段-目的理性”？ 3.主体思维结构对法律推理会产生什么影响？ 4.证据如何作为法律推理的客体发挥作用？ 5.如何理解法律推理的客体主体化和主体客体化？ 三、阅读书目

10

1.张保生著：《法律推理的理论与方法》第四章，中国政法大学出版社2000年版。

2.贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版。 3.张保生主编《证据法学》（第二版）第三章，中国政法大学出版社2014年版。

4.[美]史蒂文•J.伯顿著：《法律和法律推理导论》第七至八章，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版。

5.[美]凯斯•R.孙斯坦：《法律推理与政治冲突》第五章、第七章，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版。

6.[美]博登海默著：《法理学──法哲学及其方法》第十七章第八十三节，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第487页。

7.William Read, Legal Thinking, University of Pennsylvania Press,1986.

第五讲：法律推理的方法

一、基本理论

（一）法律推理方法的特征

从性质上看，法律推理方法是主体在司法实践和认识活动中形成并运用的一类思维方法。没有独特的法律推理方法，即没有仅供法律推理专用的方法。所谓方法的独特性，如果是在唯一为我所用的意义上说，它可能只适用于比较简单的实践活动或单纯的研究领域；而像法律推理这种复杂的认识和实践领域，方法的综合性却非常明显。因此，我们对待法律推理方法的态度是：第一，不把方法神秘化，不追求所谓独特性和体系化。第二，不把方法简单化。不同方法所解决的法律问题是独特的，推理主体将这些方法运用于具体推理活动时，必然要适应对象的变化而改造原有的方法，使其产生各种变体。

法律推理方法是逻辑方法和经验方法的集合。逻辑在法律推理中的作用主要表现在两个方面：第一，逻辑是法律推理的认识工具，遵循一定的逻辑路线，有助于迅捷高效地完成事实认定和法律适用的任务。第二，逻辑是公正司法的程序保障。逻辑规则对法律推理的确定性、一致性或一贯性具有保障作用。它要求法官始终如一、不具偏见地执行法律命令。然而，规则不确定性的一面以及推理结

11

论的真理性与逻辑方法之间的或然联系，大大削弱了逻辑在法律推理中的基础地位。正是在这个意义上，霍姆斯提出了“法的生命不是逻辑，而是经验”。波斯纳强调了经验在法律推理中的作用：其一，法官在面临多个法律规范时所进行的选择不是运用逻辑，而是运用价值判断；其二，即使存在唯一适用的规则，在适用法律的过程中也常常需要对该规则作出解释。解释的正确性不是一个逻辑问题，而是一个理解人、实践和物理环境的问题；其三，在疑难案件中由于无法将决定基于逻辑和科学，法官被迫退而依赖于被称为“实践理性”的非正式推理方法的“百宝箱”。律师和法官们是以实用简单的逻辑以及日常思考者所使用的各种实践推理的方法，来回答法律问题的。

关于形式推理和实质推理的关系。前者是形式逻辑推理方法在法律推理中的运用，它所体现的是一种分析性的思维方法；实质推理是辩证逻辑方法在法律推理中的运用，它所体现的是一种整体性的思维方法。实际的法律推理过程可能是形式推理和实质推理的混用。

（二）法律推理的一般方法 1.法律推理的逻辑方法

演绎法在法律推理中发挥着重要作用：第一，三段论推理虽然简单，但运用这种推理从有关前提中得出的逻辑结论在形式上是无懈可击的，因此它为解决法律问题提供了一种有效的方法。第二，三段论推理是公正执法的重要思维工具，它可以使判决更具有确定性，起着维护法治的“过滤器”作用。演绎推理的局限性主要表现在两个方面：一是方法的简单性与法律问题的复杂性的矛盾，决定它只能在处理简单案件中发挥作用；二是在大小前提都虚假或其中之一虚假的情况下，其结论却可能是真实的，这是它被诟病最多的缺陷。

归纳推理与演绎推理所具有的证明作用不同，具有发现逻辑的明显特征。法律解释推理主要是运用归纳推理的方法。归纳推理的局限性表现在，运用归纳法在确定法律推理的大前提时常常遇到两难处境：一是在从许多判例中发现许多可能适用的一般规则时，不能确定选择哪一种规则最好；二是在从许多判例中发现一种普遍适用的一般规则时，仍然不能确定将这种规则适用于当前的案件是否最好。由于归纳推理不可能以对某类事物或现象的全部对象的考察为前提，所以它是一种或然推理，其结论具有或多或少的可能性。

12

模糊推理又称近似推理。要了解模糊推理，首先要掌握三个重要概念：一是隶属度，二是模糊概念，三是模糊命题。模糊推理是对不精确的命题进行推理的方法，往往涉及到现实社会中存在的一些举证特别困难的案件。

概率推理在审判实践中的运用，是因为在法律争议中“不存在能以绝对确定性来阐述的结论”。特文宁等认为，“基于证据的结论，在性质上必然是盖然性的。”原因在于：第一，我们的证据总是不完全的，我们永远不会掌握所有证据。第二，证据一般是非结论性的。第三，我们拥有的证据常常是含糊的。第四，某个证据也许支持一种主张，而另一个证据则支持另一个主张。第五，证据来源于其所具有的不尽完美的可信性等级。这五个方面，影响着证据评价方式，也影响着证明标准的表达方式。艾伦教授认为，司法证明不应当用概率的数学方法来模型化，它包含着种种解释性的考量因素（explanatory considerations），司法证明的过程实质上是最佳解释推论的过程。

2.法律推理的科学方法

法律推理的科学方法包括自然科学方法和社会科学方法。法律推理是一种决策思维活动，目标是解决事实认定和法律适用中的各种复杂问题，在实现该目标的过程中不会拒斥自然科学的方法。法律推理活动中已出现大量运用科学证据进行事实认定的案例，如不借鉴自然科学方法将会很难适应各种新型案件。

经济分析推理从性质上说是这样一种方法，它在说明法律规则都是基于效率考虑而制定的同时，试图进一步预测法律规则在应用中产生的效益，以便最适当、最有效益地适用法律。经济分析推理提供了一个分析结构，使我们能够对采用此规则而非彼规则的结果所产生的收益进行理智评价。

社会心理推理作为法律推理方法具有两种意义：一是指司法实践中的一种重视被告社会心理作用的推理方法；二是指法学研究中关于主体社会心理对其推理活动影响的研究方法。

3.法律推理的哲学方法

张文显教授指出：“辩证推理的方法不是从固定的范畴出发进行的推理。它是一种对各种价值、利益、政策进行的综合平衡和选择。在处理新奇案件时，法官要从法的价值、目的和作用、法的基本原理（原则）、国家和执政党的政策、社会公共道德准则等考虑出发，选择或创立一个适当的规范填补法的空隙。在处理棘手案件时，法官要对各种价值进行平衡和选择，适用在特定问题上价值优越

13

的法律规范或价值原则。” 梁庆寅教授提出了辩证思维推理的三种基本类型：一是对立互补推理，二是整体解构推理，三是具体重构推理。

因果推理是基于事物之间存在着引起和被引起的普遍关系的哲学思想而形成的一种法律推理方法。因果关系是一种在原因和结果之间包含着时间顺序的必然关系。因果观念给人们的方法论启示是：第一，任何事物都受因果联系支配，所以任何结果皆有原因，即使这个原因尚未被认识，但它肯定客观存在而且迟早会被认识。第二，既然一定结果产生于一定原因，就可建立一种从结果回朔原因的分析方法。第三，现实的因果关系具有双向性或反馈性，所以经常存在着多因多果的复杂联系。

4.法律推理的经验方法

关于实践理性，亚里士多德、康德等有一些经典论述。波斯纳认为：（1）实践理性是与精密研究方法或“纯粹理性”方法相对应的注重行动的方法。纯粹理性方法是决定一个命题真假、一个论点有效或无效的方法。实践理性则是为了进行实践的或者伦理的选择而采用的方法。它包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的的最佳手段的确定，其中起决定作用的因素是经验智慧，或称之为实践三段论。（2）实践理性是各种推理方法的集合体、“百宝箱”或“杂货袋”。（3）实践理性方法的功能在于：第一，它可帮助人们在遇到具体实践问题时确定一个目标，并选择达到目标的最便利手段。它是我们回答大小问题的一套主要工具，甚至是唯一工具。实践理性被理解为当逻辑方法和科学方法用尽时人们所使用的多种推理方法。在法庭辩论等场合仅凭逻辑演绎不能决定对立的议论中的哪一种主张是正确的，而科学观察法的应用范围也极其有限，唯有实践理性比较适宜于解决法律问题。第二，实践理性可以确定地回答一些伦理问题，而法律在许多方面恰恰涉及伦理问题。 从理论上概括实践理性的本质特征和方法论意义，主要有以下两点：第一，实践理性具有库恩所说的“范式”意义。第二，实践理性方法是辩证法意义上的实践逻辑。

常识推理是以人类的共同经验、信以为真的普遍信念为大前提，对一定的案件事实进行推理，得出常识意义上不可置疑性结论的推理活动。其中，概括是经验推论的基石。在直觉推理中，作为推理大前提的P是一个先验判断，即是一个未经思考、论证或推论而作出的判断；结论是概然性的。在英美法律思想中，类比推理可能是最为人们普遍接受的一种法律推理方法。类比推理在法律适用过程中的公式大体上是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上都与乙案件类似，

14

因此，甲规则也可适用于丙案件。类比推理的逻辑形式具有多重性，它同时兼有归纳推理和演绎推理的一些特征。其主要包括三个步骤：识别基点，判断相同点和不同点及其重要性。

二、讨论重点

1.如何看待演绎推理在法律推理中的地位？ 2.为什么说归纳推理是发现的逻辑？ 3.如何理解概率推理的赋值困境？

4.为什么说概括是经验推论的基石又具有危险性？

5.为什么说在英美法律思想中，类比推理是人们普遍接受的一种法律推理方法？

6.普通法的推理传统有何利弊，现代司法制度是否应当保留或借鉴这种传统？

三、文献阅读

1.张保生著：《法律推理的理论与方法》第五章，中国政法大学出版社2000年版。

2.解兴权著：《通向正义之路：法律推理的方法论研究》第三至四章，中国政法大学出版社2000年版。

3.刘星著：《法律是什么？》第四章、第七章，法律出版社2009年修订版。 4.[美]凯斯•R.孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》第三章，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版。

5.[美]史蒂文•J.伯顿著：《法律和法律推理导论》第二至四章，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版。

6.[英]尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》第二至三章，姜峰译，法律出版社2005年版。

7.[美]特伦斯•安德森、戴维•舒姆、[英]威廉•特文宁合著：《证据分析》（第二版）第九章，张保生、朱婷、张月波等译，中国人民大学出版社2012年版，第333-345页。

8.Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument, California Law Review,59.

15

第六讲：法律推理的过程

一、基本理论

法律推理是主体运用一定的标准和方法而作用于客体的过程。这个过程体现了法律推理各种要素（主客体、标准、方法）在司法实践中的相互作用。

（一）法律推理的一般过程

弗里德曼用信息论的观点分析了法律制度运行的一般过程，并将这个过程分为事实和法律材料的输入、加工、判决输出和信息反馈等阶段。瑞典法学家皮特•瓦尔格伦将法律推理描述为一个过程，即从案件开始，历经证成、法律检索、法律解释、规则适用、评价等阶段，最后作出判决的活动过程。

（二）审判实践中的法律推理

1.发现法律推理小前提的事实认定过程。事实认定作为确认法律推理小前提──事实真相的过程，其准确性是正确适用法律的基础。事实认定是以相关性为逻辑线索的经验推论过程。举证、质证和认证是事实认定的三个法定阶段。举证即证据提出者运用证据来证明自己的事实主张，事实认定者则运用经验推论建立起证据与待证事实之间的相关联系，在观念中重建或再现已经发生过的事实。证明过程中的举证责任是提出证据的责任，说服责任是指提供“充分”证据的责任，证明标准是控辩双方履行说服责任后使事实认定者作出裁决的标准。质证包括交叉询问和对质，前者被誉为查明事实真相的最伟大的法律引擎。认证活动由法官或者陪审团负责，在对证据进行综合判断的基础上进行。

2.获得裁判大前提的法律解释作业。法律解释是法律推理的一个环节，是获得法律推理大前提的一种手段。法律解释可以弥补立法的不足，调和法律稳定性与社会生活变动性的内在矛盾。法律解释具有一定的价值取向并受到解释循环学的制约。解释方法包括语义解释、论理解释、体系解释、目的解释、比较解释、历史解释等。法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，目的是为判决结论提供正当理由。解释推理具有建构性、辩证性、创造性等特征。

3.法律适用中的推理活动。在简单案件中，一般可以直接根据法律规则，运用演绎推理方法做出裁决。适用法律的一个直接的后果是对案件作出判决。棚濑孝雄认为，“判决一般被看作将当事者所提出、并以证据证明了的事实与法律要件相对照，通过三段论法的逻辑推出结论的过程。”而在疑难案件中，法律规则的选择和解释可能要反复多次，才能完成具体案件的法律适用。同时，当法律上

16

没有明确规定时，法律适用可以从后果主义的角度进行辩论。按照后果论的观点，法官必须考虑实质正义的问题，必须考虑自己所作决定的社会后果。

二、研讨重点

1.法律推理过程的起点和终点是什么，由哪些环节组成？ 2.用信息论的观点描述法律推理过程有何意义？

3.发现法律推理小前提的事实认定的过程包括哪些环节？ 4.为什么说法律解释是法律推理的一个环节？ 5.如何理解法律解释的本质，其创造性有何利弊？ 三、阅读文献

1.张保生著：《法律推理的理论与方法》第六章、第八章，中国政法大学出版社2000年版。

2、张保生主编：《证据法学》（第二版）第一章，中国政法大学出版社2014年版。

3.梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。 4.苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》，1997年第4期。

5.P.Wahlgren, Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law, Chapter 5, Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer Boston 1992.

6.[日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版。

7、[美]德沃金著：《法律帝国》第二章，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版。

8.[美]波斯纳著：《法理学问题》第八至十章，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。

9.[美]凯斯•R.孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》第八章，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版。

第七讲：法律推理的规则和原则

17

一、基本理论

法律规则和法律原则是法律的要素，也是是法律推理过程中的一对主要矛盾，它制约着其他矛盾的存在和发展。

（一）法律规则

维特根斯坦强调了规则约定俗成的本性；规则具有构造性、控制性和等级结构。法律以规则的形式把秩序引入社会生活，因而对社会生活既有促成作用又有约束作用。普通法规则主要有两个作用：一是对法律推理活动的引导作用，二是编排判例的作用。制定法规则在创制时已充分考虑了一类案件的普遍性；而普通法规则需要由法律适用者从各种判例中进行概括。因此，前者是一个案件演绎推理的当然前提，后者则先要通过对有关判例的解释推理才能成为前提。

实体法规则和程序法规则。哈特提出了第一性规则和第二性规则的理论。实体法规则主要是规定权利、义务的规则，程序法规则主要体现于程序法中，规制程序性事项。第二性规则中的审判规则就属于程序法规则。一般来说，法律适用涉及实体法规则的问题比较多，认定事实涉及程序法规则的问题比较多。程序法规则特别是有关的证据规则，对于公正审判具有极其重要的作用。

（二）法律原则

法律原则是法律规则背后的目的，它为法律规则的正当性提供了论证依据，也为法官将法律规则适用于具体案件提供了正当理由。原则可分为公理性原则和政策性原则两大类。贝勒斯按程序法、财产法、契约法、侵权法和刑法五个法律部门列出了92条原则，这体现出法律原则体系的复杂性。法律推理主体通过选择适用不同的原则，不仅可以为当前案件的判决找到正当理由，而且也维护了法律制度的统一。麦考密克站在后果论的立场上，对法律原则的矛盾统一作了进一步分析。他认为，控辩双方常常辩论哪条规则适用于一个案件更具有权威性，并且常常对一般法律原则进行辩论。但是，任何案件都是具体的、特殊的，从这个意义上说，案件具有开放性，没有哪一个规则是可以完全套用的。因此，对任何案件都必须从后果论的角度进行辩论，作具体分析之后才能引出正确的结论。从后果（或推理结论）具有可接受性和不可接受性来看，其评价的基础有三个：其一，公共利益。利益原则要求：可能对他人引起伤害的活动，必须采取将这些伤害最小化的措施。公共政策的目标是保证人民的安全和广泛的利益。其二，正义。正义原则要求：在受到伤害时使受害者得到补偿，造成伤害的责任人有责任给予补偿。当然，认定责任的条件是伤害者能够理性地预见其所作所为将会产生的后

18

果。其三，常识。基于当代实在道德的常识要求：例如，由于缺乏应有小心而对他人造成伤害，伤害者对其所造成的后果不能逃避责任。 就是说，在一个法律原则体系中，各种原则有大小之分，小原则要服从于大原则，而正义、人民的根本利益、人权和常识所规定的一般公共道德都是最大的原则。如果其他原则和这些基本原则发生冲突，就应当服从这些基本的原则。

法律原则的适用需要符合一定的条件，如穷尽法律规则方得适用法律原则，若无更强理由不得使用法律原则。法律原则的适用一般需要将其具体化。

（三）法律规则与法律原则之间的关系

法律规则和与法律原则之间存在辩证关系：规则是原则的一个部分，是原则的具体化、形式化、外在化；原则作为规则的整体，构成了规则内在的价值基础；以规则为直接依据的法律推理，需要由法律原则来提供抽象的判决理由。司法审判由直接运用抽象的原则转变为运用精确的规则，是一个历史进步。法律推理必须将规则的适用和原则结合起来，使其判决体现维护法律秩序的稳定性价值和应变性价值的共同需要。

二、研讨重点

1.法律规则与游戏规则是什么关系？ 2.法律原则是否属于法律规范？ 3.法律原则的适用条件是什么？

4.法律推理过程中如何处理法律规则与法律原则的关系？ 三、阅读文献

1.张保生著：《法律推理的理论与方法》第十章，中国政法大学出版社2000年版。

2.范立波：“原则、规则与法律推理”，载《法治与社会发展》2008年第4期。

3.舒国滢：“法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问”，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期。

4.[美]史蒂文•J.伯顿著：《法律和法律推理导论》第一章，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版。

5.[美]迈克尔贝勒斯著：《法律的原则》第一章、第七章，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年版。

19

6.[美]波斯纳著：《法理学问题》第七章，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。

7. [美]凯斯•R.孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》第四章、结论，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版。

8. [英]尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》第九至十章、附录，姜峰译，法律出版社2005年版。

第八讲：法律推理与人工智能

一、基本理论

法律推理与人工智能之间关系的研究，涉及法学、逻辑学、思维学、认知心理学和计算机科学等多学科领域。这种研究不仅对人工智能的发展具有重要意义，而且也是深入理解法律推理机制的一个重要途径。

（一）人工智能法律系统的法理学思想来源

第一，法律形式主义为人工智能法律系统的产生奠定了理论基础。18－19世纪的法律形式主义强调法律推理的形式方面，认为将法律化成简单的几何公式是完全可能的。形式主义法律推理观被称为“自动售货机”理论。然而，从人工智能就是为思维提供机械论解释的意义上说，对法律推理所作的机械论解释恰恰为人工智能法律系统的开发提供了可能的前提。从人工智能法律系统研制的实际过程来看，人工智能专家最初正是根据法律形式主义所提供的理论前提，先选择三段论演绎推理进行模拟，从而使机器法律推理第一次从理论变为现实。

第二，法律现实主义推动智能模拟深入到主体的思维结构领域。法律现实主义在对法律形式主义僵化性进行批判的基础上，对法官主观能动性和法律推理灵活性进行强调，这促使人工智能研究从模拟法律推理的外在逻辑形式进一步转向探求法官的内在思维结构。人们开始考虑，如果思维结构对法官的推理活动具有定向作用，那么，人工智能法律系统若要达到法官水平，就应该通过建立思维结构模型来设计机器的运行结构。

第三，“开放结构”的法律概念打开了疑难案件法律推理模拟的思路。法律现实主义在批判法律形式主义时又走向另一个极端，它否认具有普遍性的一般法律规则的存在，试图用“行动中的法律”完全代替分析法学“本本中的法律”。这种矫

20

枉过正的做法虽然是法律推理摆脱机械论束缚所走出的必要一步，然而，法律推理如果可以不遵循任何标准或因人而异，那么，受到挑战的就不仅是法律形式主义，而且还会殃及法治要求实现规则统治之根本原则，并动摇人工智能法律系统存在的基础。哈特开放结构的法律概念，使基于规则的法律推理模拟在受到概念封闭性的限制而对疑难案件无能为力时，找到了新的立足点。

第四，目的法学促进了价值推理的人工智能研究。制造人工智能法律系统最终需要解决价值推理的模拟问题，否则，就难以实现为判决提供正当理由的要求。为此，P.瓦尔格伦提出的与人工智能相关的5种知识表达途径中，就包括了以道义为基础的法律推理模型。引入道义逻辑，或者说在机器中采用基于某种道义逻辑的推理程序，强调目的价值，也许是制造智能法律系统的关键。但关于价值推理的人工智能模拟究竟能取得什么成果，还是个未知数。

（二）法理学对人工智能法律系统研制的理论指导作用

法理学对人工智能法律系统研究的理论指导作用，可以从三个方面来理解：其一，法理学提供了关于法律的一般理论；其二，法理学提供了关于法律推理的一般理论；其三，法理学提供了关于人工智能法律系统的一般理论。这些理论对人工智能法律系统的研究具有重要的指导作用。

（三）人工智能法律系统研究的难点

1.关于法律解释的模拟。在法理学的诸多研究成果中，法律解释的研究对人工智能法律系统的研制起着关键作用。法律知识表达的核心问题是法律解释。在法律知识工程系统中，法律知识必须被解释，以满足自动推理对法律知识进行重新建构的需要。在TAXMAN系统中，法律知识被计算机结构语言以语义网络的方式组成不同的规则系统，解释程序使计算机根据案件事实来执行某条法律规则，并在新案件事实输入时对法律规则作出新的解释后才加以调用。不过，法律知识表达的进展还依赖于法律解释研究的更多突破。

2．关于启发式程序。目前的法律专家系统如果不能与启发式程序接口，不能运用判断性知识进行推理，只通过规则反馈来提供简单解释，就谈不上真正的智能性。启发式程序要解决智能机器如何模拟法律家推理的直觉性、经验性以及推理结果的不确定性等问题，即人可以有效地处理错误的或不完全的数据，在必要时作出猜测和假设，从而使问题的解决具有灵活性。但是，法律问题往往没有唯一正确的答案，这是人工智能模拟法律推理的一个难题。选择哪一个答案，往往取决于法律推理的目的标准和推理主体的立场和价值观念。但智能机器没有自

21

己的目的、利益和立场。这似乎从某种程度上划定了机器法律推理所能解决问题的范围。

3、关于法律自然语言理解。智能法律专家系统的成功在很大程度上还依赖于自然语言理解研究工作的突破。牛津大学的一个程序组正在研究法律自然语言的理解问题，但是遇到了重重困难。原因是连法学家们自己目前也还没有建立起一套一致同意的专业术语规范。

（四）人工智能法律系统的开发策略和应用前景

从功能模拟的观点看，人工智能法律系统的研究与开发可考虑如下策略： 第一，扩大人工智能法律系统的研发主体。现有人工法律系统的幼稚，暴露了仅仅依靠计算机和知识工程专家从事系统研发工作的局限性。因此，应该确立以法律家、逻辑学家和计算机专家三结合的研发群体。

第二，确定研究与应用相结合、以应用为主导的研发策略。人工智能法律系统的研究必须走产研结合的道路，坚持以应用开路，使智能法律系统尽快走出实验室，同时以研究为先导，促进不断更新升级。

第三，系统研发目标与初级产品功能定位。人工智能法律系统的研发目标是制造出能够满足多用户（律师、检察官、法官、立法者、法学家）多种机型。

第四，人－机系统解决方案。人和机器在解决法律问题时各有所长。人的优点是能作价值推理，使法律问题的解决适应社会的变化发展，从而具有灵活性。机器的长处是记忆和检索功能强，可以使法律问题的解决具有一贯性。人－机系统解决方案立足于人与机器的功能互补，目的是解放人的脑力劳动，服务于国家的法治建设。未来的计算机不会完全取代律师和法官，然而，律师和法官与智能机器统一体的出现则可能具有无限光明的前景。

二、研讨重点

1.如何看待形式主义法律推理观对人工智能法律系统的思想贡献？ 2.利用法律专家系统辅助司法审判有哪些优点？ 3.法律推理的特点为思维模拟提供了哪些有利条件？ 4.人工智能对法律推理的模拟过程可能会有哪些阶段？ 三、文献阅读

1.张保生著：《法律推理的理论与方法》第九章，中国政法大学出版社2000年版。

2.杨建广、骆梅芬编著：《法治系统工程》，中山大学出版社1996年版。

22

3.[美]P.麦考达克：《人工智能早期史（1956年以前）》，载《科学与哲学》1981年6、7辑。

4.张保生：《人工智能法律系统的法理学思考》，载《法学评论》2001年第5期。

5. P.Wahlgren, Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law, Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston 1992.

6.Edwina L. Rissland, Artificial Intelligence and Law: Stepping Stones to a Model of Legal Reasoning, The Yale Law Journal[Vol.99:1957-1981]

7. Richard E.Susskind, Expert Systems in Law: A Jurisprudential Approach to Artificial Intelligence and Legal Reasoning, The Modern Law Review. Vol.49.Mar.1986.

8. Models of Legal Decision-making Report, R-2717-ICJ(1981).

五、学时分配

以下列表格的形式，依据每部分课程内容所需将课时做科学、合理安排。 课堂学时分配表 课次 1 2 3 4 5 6 7 8 内 容 法律推理活动与学说的历史考察 法律推理的本质和功能 法律推理的标准 法律推理的主体和客体 法律推理的方法 法律推理的过程 法律推理中的规则和原则 法律推理与人工智能 总共

授课学时数 5 5 5 5 5 5 3 3 36 备 注

23

六、法律写作

通过本课程的学习，学生可以参考以下问题撰写相关学术论文： 1.法律推理作为逻辑方法和审判制度的区别 2.法律推理与法治的关系

3.形式正义与实质正义在法律推理过程中的实现方式 4.法律理由与正当理由的关系 5.法律思维与实践理性

6.法律推理的确定性和不确定性 7.法律推理与经验推论的关系 8.法律推理与法律解释的关系

9.控辩审三方在法律推理中的认识互动 10.作为法律推理方法的实践理性 11.溯因推理在经验推论中的作用 12.法律推理的阶段和过程 13.法律规则与原则的关系 14.法律原则的具体化问题

15.人工智能的发展对法律推理的影响

编写人签字：张保生

研究所负责人签字：

审核人（二级单位负责人）签字： 批准人（研究生院）签字： 编制时间：2015年6月

24