商业秘密保护的新发展-论《合同法》对商业秘密的保护

维普资讯 http://www.cqvip.com 第３卷第１期　２００２年３月　江　苏　石　油　化　工　学　院　学　报　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＪＩＡＮＧＳＵ　ＩＮＳＴＩＴＵＴＥ　ＯＦ　ＰＥＴＲＯＣＨＥＭＩＣＡＬ　ＴＥＣＨＮＯＬＤＧＹ　Ｖｏ１．３　ＮＯ．１　Ｍａｒ．２００２　商业秘密保护的新发展　一一论《合同法》对商业秘密的保护　丁绍宽　（华东政法学院，上海２０００４２）　摘要：本文从《合同法》中“先合同保密义务”、“合同履行中的保密义务”、“后合同保密义务”、“技术合同的特殊规定”等四个　方面论述了《合同法》对商业秘密制度的保护．并在与《反不正当竞争法》、《劳动法》、旧三大合同法的比较中．分析丁，《合同　法》对商业秘密保护制度的发展以及发展中尚存的不足之处。　关键词：合同法；商业秘密；保护；新发展　中图分类号：Ｄ９２３．６　文献标码：Ａ　文章编号：１００９—７７７５（２００２）Ｏ１　００３５　０４　一、引言　我国新《合同法》关于商业秘密保护的条款主　要体现在第４２条、第４３条、第６０条、第９２条和　第十八章关于技术合同的规定，笔者将其概括为　商业秘密，是指不为公众所知悉，能够为权利　人带来经济利益的，具有实用性并经权利人采取保　密措施的技术信息和经营信息。技术信息是指设计、　程序、产品配方、制作工艺、制作方法等信息；经　营信息是指管理、经营决策、客户名单、货源情报　等信息。对企业而言，一方面商业秘密包含着极大　的商业价值，可使企业在市场竞争中保持优势；另　一“先合同保密义务”、“合同履行中的保密义务”、“后　合同保密义务”和“技术合同的特殊规定”等四个　方面。　１、先合同保密义务　《合同法》第４３条规定：“当事人在合同中知悉　的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正　方面也使企业承受着极高的财务风险，因为，为　开发一项商业秘密，企业往往要投人巨额资金，一　旦为他人非法获取，或公之于众，或为竞争对手无　当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方　造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”该条规定确　立了我国合同法的先合同保密义务。　先合同保密义务的理论基础是诚实信用原则。　因为“当事人为了缔约合同而进行磋商之际，已由　一偿使用，企业将难以收回其巨额研究开发资金，并　且难以维持其竞争优势。毫不夸张地说，商业秘密　可视为企业的生命。在国际上，一个国家和地区商　业秘密的保护水平已被视为衡量投资环境好坏的重　要标志。正因为如此，世界各国立法对商业秘密的　保护越来越重视，如在美国，商业秘密逐渐成为知　识产权体系中继专利、商标、版权之后新兴的第四　大领域，并越来越具有凌驾专利、商标、版权之上　般的普通关系进人特殊的依赖关系”。　当事人为　了便于订约，极有可能把许多重要的技术信息或经　营信息告之对方，比如让对方参观厂房、向对方介　绍商品特性，告知对方商品销售报价等，使对方对　其有更深刻的了解，并因此产生依赖而同其订约。不　管最终是否订约成功，该当事人完全有理由相信，对　方不会有损害其利益的行为。因此，基于诚实信用　原则，保护合同一方当事人的依赖利益，强调另一　方的先合同保密义务，对于防止合同欺诈、保护商　业秘密、增强合同订立过程的安全性，具有重要意　义。　的发展趋势　］我国法律对商业秘密的保护，也与世　界潮流相符。不久前颁布的新《合同法》中若干条　款的规定，加大了对商业秘密保护的力度，一定程　度上弥补了原有法律这方面的疏漏和不足，使我国　关于商业秘密保护的法律体系进一步得到完善。　二、《合同法》对商业秘密的保护　・收稿日期：２００１—１０－－１　２　作者简介：丁绍宽（１　９６９一），男，山东龙口人，硕士研究生，主要从事民商法学研究。　维普资讯 http://www.cqvip.com 江　苏　石　油　化　工　学　院　学　报　违反先合同保密义务，要承担缔约侵害商业秘　密责任。所谓缔约侵害商业秘密责任，是指当事人　因泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的对　方当事人的商业秘密，并给对方当事人造成损失时，　所应承担的损害赔偿责任。…缔约侵害商业秘密责　任是缔约过失责任的一种。缔约过失责任是指在合　同订立过程中，一方因违背其依诚实信用原则所应　负的义务．而致另一方的信赖利益的损失，并应承　担的民事责任。这一理论源于罗马法，最早由耶林　于１８６１年在《缔约上过失，契约无效与未臻完全时　之损害赔偿》一文中提出，并被《德国民法典》等　立法所确认。　缔约侵害商业秘密责任具有以下三个特点：　（１）缔约侵害商业秘密责任是缔约责壬，是当事人　因进入缔约过程而产生的责任，不论合同是否成立，　只要当事人在缔约过程中知悉了对方的商业秘密，　就要承担这一责任。但当事人如果订立合同时对商　业秘密的保护作了特约，或者在成立的合同中对商　业秘密的保护作了特约，一方侵害对方的商业秘密　则构成违约责任。（２）缔约侵害商业秘密责任是法　定责任，不以双方当事人在缔约过程的事先或者事　后有约定为必要，只要泄露或不正当使用所知悉的　对方当事人的商业秘密，并给对方造成损失的，侵　害对方商业秘密的当事人即应承担责任。（３）缔约　侵害商业秘密责任是赔偿责任，缔约当事人泄露或　者不正当使用对方的商业秘密，并给对方造成损失　时，应当向对方予以赔偿。　２、合同履行中的保密义务　《合同法》第６０条规定：“当事人应当按照约定　全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原　则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协　助、保密等义务。”此条是关于合同履行中附随义务　的规定。所谓附随义务，是指合同当事人并未明确　约定，但根据诚实信用原则也应当履行的义务。保　密义务是一项重要的附随义务．即在合同没有明确　约定的情况下，根据合同的性质、目的和交易习惯，　双方当事人所负有为对方商业秘密保密的义务。　附随保密义务具有以下三个特征：一是附随性，　即附随于合同明确约定的义务，没有合同明确约定　的义务，也就谈不上附随保密义务。二是派生性，附　随保密义务的本原并非当事人明确的意思表示，而　是诚实信用原则在合同履行中的延伸、扩大。也就　是说，附随保密义务是诚实信用原则的衍生物，是　诚实信用原则的发扬光大。三是法定性，附随义务　属于法定义务。不履行附随义务同不履行合同约定　义务一样，要承担民事责任。　合同履行中的附随保密义务制度的诞生，有助　于营造市场交易诚实自守良好环境．维护当事人合　同上的正当权益。因为在合同履行中，当事人之间　基于合同关系而建立了特别信赖关系，一方因此会　了解到对方许多商业秘密，如利用提货或送货的机　会参观对方流水线并知晓了其中的关键技术．而这　种技术是对方从未公开的；或者是公司雇员因工作　性质而掌握了公司大量的客户信息等。对这些商业　秘密，知晓的一方如果泄露或不正当使用，势必会　给对方重大损害。有了附随保密义务制度。即使在　当事人未约定的情况下，当事人也要遵循义务规定，　保守商业秘密。　由于附随保密义务属法定义务，而合同当事人　不按合同约定或者法律的规定履行义务要承担违约　责任，故当事人一方违反附随保密义务，应承担违　约责任。　３、后合同保密义务　《合同法》第９２条规定：“合同权利义务终止后，　当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行　通知、协助、保密等义务。”这是关于后合同义务的　规定，是合同义务的向后扩张，是诚实信用原则在　合同终止后的体现。其中后合同保密义务，是指合　同关系因一定的原因终止之后，为维护合同当事人　的利益，合同双方当事人依诚实信用原则所负的保　密义务。　后合同保密义务从广义上讲，也属于一种附随　保密义务。所以，附随保密义务所具有的三个特征，　即附随性、派生性、法定性，后合同保密义务也都　具有，而且，后合同保密义务还具有时间上的特定　性，即该种义务必须是在有效的合同已经终止后，要　求知晓商业秘密的当事人履行保密义务。至于合同　终止的原因，在所不问。后合同保密义务的规定，对　当前社会上屡屡发生的“跳槽”后侵犯商业秘密现　象，起了有效的遏制作用。由于后合同保密义务也　属法定义务，故违反该义务，应承担违约责任，赔　偿对方当事人损失。　４、技术合同的特殊规定　我国《合同法》在第十八章即技术合同专章规　定了对技术秘密（Ｋｎｏｗ—Ｈｏｗ）的特殊保护，主要　体现在《合同法》第３２４、３４０、３４７、３４８、３５０、３５１　和３５２条。其中第３２４条第ＬＩ款是技术合同总论中　关于技术情报和资料的保密条款，合同当事人既可　维普资讯 http://www.cqvip.com 丁绍宽．商业秘密保护的新发展一～论《合同法》对商业秘密的保护　以在订立合同前就交换技术情报和资料达成书面保　密协议，也可以在合同终止后，约定一方或各方在　一定期限、一定地域内对有关情报和资料负有保密　义务。第３４０条第３款是关于技术开发合同中技术　秘密的保护，根据该条款规定，如果合作进行技术　开发的当事人一方如果只想让技术成果处于技术秘　密状态下而非处于专利状态下（已为公众得知），另　一方或其他各方负有不得申请专利的义务。第３４７、　３４８、３５０、３５１和３５２条是关于技术转让合同中技术　秘密的保护，分别规定了技术转让合同中让与人、受　让人应承担的保密义务和违反保密义务所应承担的　民事责任。　在技术合同专章中，纵观以上这些条款，可以　发现无论是在技术开发合同中还是在技术转让合同　中．合同的标的物就是技术秘密，所以保守秘密无　疑是合同的重要义务。这种义务大多是约定的，也　有法定的（如第３４０条第３款），如果合同一方当事　人违反了这种保密义务，则当然应当承担违约责任，　向对方进行赔偿。　三、《合同法》对商业秘密保护的新发展　《合同法》颁布以前，我国民法、民事诉讼法、　反不正当竞争法、劳动法、旧的三大合同法、公司　法、刑法及其他一些行政法规中均有关于保护商业　秘密条款的规定，但这些规定存在着疏漏和不足，以　至于司法实践中时常出现当事人明明侵犯了对方的　商业秘密．法律却无能为力的现象。《合同法》对商　业秘密的保护与上述法律法规，尤其是与担负商业　秘密主要保护任务的《反不正当竞争法》、《劳动　法》、旧三大合同法相比较，在保护范围、保护方式　等方面明显地有了非常重要的发展。　１、与《反不正当竞争法》相比较　我国《反不正当竞争法》第１０条规定了对商业　秘密的保护制度，但《反不正当竞争法》规定的侵　害商业秘密的主体限定为“经营者”，侵害商业秘密　的行为也仅有两类：一类是侵权行为，须以不正当　手段获取他人的商业秘密为要件；一类是违约行为，　须以违反权利人有关保守商业秘密的要求为要件。　与之相比，《合同法》对商业秘密的保护则不同，主　要体现为：　（１）主体不同。侵害商业秘密的主体是知悉商　业秘密的合同当事人，而不仅限定为“经营者”。　（２）侵害方式不同。合同当事人是通过正当手段知　悉对方的商业秘密，如正常工作范围内的接触，经　允许的参观等，而《反不正当竞争法》侵权人采用　的则是盗窃、利诱、　辽或其它不正当手段。（３）责　任承担构成要件不同。在先合同保密义务、合同履　行中的保密义务及后合同保密义务中．侵害商业秘　密责任的承担不以对方有保密要求为要件。　２、与旧的三大合同法相比较　我国旧的三大合同法，即《经济合同法》、《涉　外经济合同法》、《技术合同法》中，仅《技术合同　法》对当事人的“保密义务”作了明确规定，且针　对的商业秘密仅限于“技术秘密”，并未涉及“经营　秘密”的保护。与之相比，新《合同法》对商业秘　密的保护则体现出一种更周密化、更精确化的倾向，　具体的讲：（１）保护范围更广泛。新《合同法》通　过先合同保密义务、合同履行中的附随保密义务、后　合同保密义务及技术合同的特殊保护四个方面的规　定，基本涵盖了所有的商业秘密的保护，且这种保　护从合同订立、履行及至终止，贯穿始终。而旧有　三大合同法关于商业秘密保护制度所有内容加起来　仅相当于新《合同法》中第四方面即技术合同的特　殊保护方面的规定。（２）保护方式更加有利。按照　旧的三大合同法，合同没有成立就没有义务，合同　已经消灭也不再存在义务，在合同关系存在期问，除　了当事人约定的合同义务外，就没有其他义务，没　有义务也就没有责任，所以，在合同的订立过程中　或者合同消灭后或者合同关系存在期间侵害商业秘　密造成的损害就不应当按照合同法解决，而应当按　照侵权法解决。但一般的侵权责任是过错责任，要　求侵权人主观上有过错，同时要求受害人证明对方　有过错，再加上损害赔偿的范围、计算等方面有各　种各样的差异，因此用侵权法去保护受害人可谓困　难重重。而新《合同法》中规定了先合同保密义务、　合同履行中的附随保密义务和后合同保密义务，并　且规定违反这些义务，要承担缔约侵害商业秘密责　任和违约责任，这样就把侵害商业秘密的损害赔偿　问题纳入了合同法，由于新《合同法》采用严格责　任归责原则，因此更加方便了受害人，对受害人的　保护更加完善。　３、与《劳动法》相比较　我国《劳动法》第２２条规定：“劳动合同当事　人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的　有关事项。”可以看出，《劳动法》对商业秘密的保　护仅限于劳动合同中，且一般合同条款中有明确规　定。而《合同法》关于商业秘密保护的规定却适用　于除婚姻、收养、监护等身份合同之外的平等主体　的自然人、法人、其他组织之间的各种合同，且多　维普资讯 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江　苏　石　油　化　工　学　院　学　报　数情况下保密义务不以合同中有约定为要件。　四、发展中的不足　新《合同法》将商业秘密的保护纳人其中，说　明我国对商业秘密的法律保护已经提高到了一个新　的水平，但与我国市场经济发展的要求和进一步对　外开放的要求相比，还存在着很多不足：　１、《合同法》没有明确规定商业秘密的保护范　围和构成要件，也没有明确商业秘密与专有技术、技　术秘密等相关概念之间的关系。商业秘密一旦遭受　侵害，其权利人很难准确地阐述其商业秘密的秘密　点所在，从而导致司法实践中原告因不清楚秘密点　而多次变更自己的诉讼主张或有关事实，举证困难，　缺乏可操作性。　２、《合同法》中规定侵犯商业秘密的责任主体　尽管比《反不正当竞争法》中规定的“经营者”有　所扩大，但还是仅限定在合同当事人之间，其范围　明显过窄。事实上，合同关系以外的第三人也完全　可以构成侵犯商业秘密的责任主体，如未与权利人　签约的知情人员和贸易伙伴。特别是在我国已经加　入世界贸易组织，智力成果日益商品化、产业化和　国际化的情况下，世界贸易组织其他成员的企业或　个人均有权要求中国政府主管部门对其提交给政府　或政府代理机构的商业秘密予以保护。而如果政府　部门不履行其应承担的保密义务，也应成为侵犯商　业秘密的责任主体。显然，一部《合同法》对侵犯　商业秘密的责任主体是难以完全涵盖的。　３、《合同法》对违约侵犯商业秘密的行为，要　求其承担违约责任的具体方式包括赔偿损失、支付　违约金，而《合同法》规定，无论赔偿损失还是支　付违约金，原则上都是补偿性的，不具有惩罚性。面　对我国当前日益严重的侵犯商业秘密的现象，显然　这种规定是不利于有效遏制侵犯商业秘密行为的。　而国外立法例对侵犯商业秘密行为的责任承担，多　采用补偿性与惩罚性相结合原则。如美国《统一商　业秘密法》第３条规定：“与禁令救济同时或者单独　使用，原告因侵占受到的实际损失可获得赔偿。原　告亦可获得不在实际损失之内的侵占导致被告获得　的违法收人。”“如果存在故意或恶意侵占，法院责　令被告支付不超过上款中任何赔偿两倍的附加赔　偿。”类似规定值得我们借鉴。　４、《合同法》对后合同保密义务的保密期限没　有明确规定，在合同当事人对保密期限没有特别约　定的情况下，承担保密义务的一方究竟要在多长时　间内履行保密义务，是旷日持久，还是２至５年？司　法实践中很难具体操作。在雇佣合同中，如何调整　竞业禁止与离职后的公民劳动就业权和生存权之间　的关系，也是目前商业秘密立法中的空白，需在今　后的立法中加以弥补。　综上所述，在目前我国商业秘密立法现状下，　《合同法》对商业秘密保护的若干规定，进一步完善　了我国商业秘密保护的法律体系。然而知识经济时　代对商业秘密的要求，已非《合同法》中的这些规　定所能完全达到的，我国也应借鉴其他国家立法的　经验，尽快制定专门的《商业秘密保护法》。　参考文献　［１］唐海滨．美国是如何保护商业秘密的［Ｍ］．北京：法律出　版社．１９９９．１２．　［２］江平、程合江、申卫星．论新合同法合同自由原则与诚实信　用原则［Ｊ］，政治论坛．１９９９（１）．　［３］谢怀拭等、合同法原理［Ｍｊ、北京：法律出版社、２０００．７９、　（责任编辑：赵兆泉）